Tribunal Supremo
Sala 5ª, S 26-7-2010, rec. 17/2010
Pte:
Pignatelli Meca, Fernando
Resumen
El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el General de Brigada del Ejército de Tierra contra la STMC que confirmó la resolución de la Ministra de Defensa, que en alzada declaró ajustada a derecho la sanción que se le impuso como autor de una falta leve consistente en la falta de respeto a superiores. La Sala rechaza los motivos alegados sobre la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y tipicidad de la infracción, y considera que la conducta sancionada afectó el valor de la disciplina, y que la restricción experimentada en el caso de autos por la parte recurrente en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión ha sido legítima, idónea y proporcionada a la finalidad dicha de preservar la disciplina militar. Respecto de la proporcionalidad e individualización de la sanción, la sanción impuesta de treinta días de arresto a cumplir en su domicilio ha sido correctamente individualizada, pues aunque estuviese en la situación de reserva sin mando ni responsabilidad de servicio, se está sujeto plenamente al régimen general de derechos y deberes del personal de las Fuerzas Armadas.
El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el General de Brigada del Ejército de Tierra contra la STMC que confirmó la resolución de la Ministra de Defensa, que en alzada declaró ajustada a derecho la sanción que se le impuso como autor de una falta leve consistente en la falta de respeto a superiores. La Sala rechaza los motivos alegados sobre la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y tipicidad de la infracción, y considera que la conducta sancionada afectó el valor de la disciplina, y que la restricción experimentada en el caso de autos por la parte recurrente en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión ha sido legítima, idónea y proporcionada a la finalidad dicha de preservar la disciplina militar. Respecto de la proporcionalidad e individualización de la sanción, la sanción impuesta de treinta días de arresto a cumplir en su domicilio ha sido correctamente individualizada, pues aunque estuviese en la situación de reserva sin mando ni responsabilidad de servicio, se está sujeto plenamente al régimen general de derechos y deberes del personal de las Fuerzas Armadas.
·
NORMATIVA ESTUDIADA
o RD 96/2009 de 6 febrero 2009. Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas
art.7 , art.8
art.7 , art.8
o
Ley 39/2007 de 19
noviembre 2007. Carrera Militar
art.4.1 , art.17 , art.37 , art.113 , art.114
art.4.1 , art.17 , art.37 , art.113 , art.114
o LO 8/1998 de 2 diciembre 1998.
Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas
art.7.12
art.7.12
o CE de 27 diciembre 1978.
Constitución Española
art.20.1.a , art.25
art.20.1.a , art.25
o Ley 85/1978 de 28 diciembre
1978. Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas
art.11 , art.35 , art.37 , art.38 , art.178.1
art.11 , art.35 , art.37 , art.38 , art.178.1
·
ÍNDICE
·
CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS
·
FICHA TÉCNICA
ANGEL
CALDERON CEREZO
BENITO
GALVEZ ACOSTA
CLARA
MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA
FERNANDO
PIGNATELLI MECA
JAVIER
JULIANI HERNAN
SENTENCIA
En la
Villa de Madrid, a veintiséis de julio de dos mil diez.
Visto
el presente Recurso de Casación contencioso-disciplinario militar ordinario núm.
201/17/2010 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de
los Tribunales Dª María del Pilar Pérez Calvo en nombre y representación del
Excmo. Sr. General de Brigada del Ejército de Tierra D. Juan Miguel, contra la
Sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 2009 por el Tribunal Militar
Central por la que se desestimó el Recurso contencioso-disciplinario militar
ordinario núm. 120/08, interpuesto contra la resolución de la Excma. Sra.
Ministra de Defensa de 8 de julio de 2008, desestimatoria en vía de alzada del
recurso de dicha índole interpuesto contra la resolución del Excmo. Sr. General
de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra de fecha 19 de mayo
anterior, por la que se impuso a dicho General de Brigada la sanción de treinta
días de arresto a cumplir en su domicilio como autor de una falta leve prevista
en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre,
de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas EDL 1998/45972 , consistente en "la
falta de respeto a superiores". Habiendo sido partes el recurrente,
representado por la citada Procuradora y asistido por Letrado, y el Iltmo. Sr.
Abogado del Estado, como parte recurrida; y han concurrido a dictar Sentencia
los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la
ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca quien, previas deliberación
y votación, expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes
de hecho y fundamentos de derecho.
PRIMERO.-
Con fecha 15 de octubre de 2009, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia en
el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 120/08, en la que
expresamente declaró probados los siguientes hechos:
"Con
fecha 19 de enero de 2008, día en que pasaba a la situación de reserva, el
General de Brigada D. Juan Miguel suscribió diversas cartas de igual contenido,
salvo las personalizaciones oportunas en función de la identidad de sus
destinatarios, que dirigió a los Generales de Ejercito y Tenientes Generales
que han formado parte del Consejo Superior del Ejército en los últimos cuatro
años, y en las que se realizaban las siguientes manifestaciones:
...desde
hace tiempo y de forma progresiva, la cúpula militar ha optado en temas mucho
más importantes y trascendentes, por lavarse las manos o aplicar la política de
la avestruz. Hemos "Conseguido" una institución no solo ciega, sorda
y muda, sino además insensible, sumisa y desvertebrada.
...para
la superioridad ha resultado más cómodo inhibirse del fondo de la cuestión
afirmando frívola y falsamente....
...no
he recibido la mínima consideración formal exigible, y he carecido del apoyo y
la defensa que cabría esperar de mis jefes.
Me es
posible llegar a admitir, incluso entender y asumir, esta animadversión si
proviniera exclusivamente de ciertos medios políticos, pero en absoluto puedo
aceptarla si tiene su origen o es asumida (e incluso preventivamente superada) por
mis propios mandos.
...si
tuviera un mínimo de fe y confianza en el Ejército actual, representado por sus
máximas jerarquías.
El
amor a España, nuestra historia, la bandera, el juramento sagrado, el
reconocimiento a nuestros héroes, el honor, la lealtad, la responsabilidad, el
sacrificio, el compañerismo, nuestras ordenanzas...... todo parece difuminado,
silenciado, sometido a interpretaciones oportunistas, disimulado en escritos,
declaraciones o discursos excesivamente acomodaticios y conceptos y valores
pierdan autenticidad, para que no se vean reflejados con todo vigor en los
comportamientos institucionales y personales. Como excusa se habla en exceso de
disciplina, desvirtuando su esencia y utilizándola de comodín para sustituir el
cumplimiento del deber, mucho más exigente y comprometido.
...en
ambos aspectos, personal e institucional, concretamente tú has tenido una
responsabilidad como Jefe del Estado Mayor del Ejército durante los últimos
años (en la carta dirigida al General de Ejército JEME).
... en
ambos aspectos, personal e institucional, concretamente tú has tenido una
especial responsabilidad como Jefe del Estado Mayor de la Defensa durante los
últimos años (en la carta dirigida al General de Ejército JEMAD).
He
sufrido ... desconfianza, aislamiento y discriminación".
SEGUNDO.-
El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:
"Que
debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar
ordinario núm. 120/08, interpuesto por el General de Brigada D. Juan Miguel,
contra (l)a resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 8 de julio
de 2008, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el día 19 de mayo de
2008, por el Excmo. Sr. General de Ejército JEME, que imponía al expedientado,
hoy demandante, la sanción de treinta días de arresto a cumplir en su
domicilio, como autor de la falta leve consistente en La falta de respeto a
superiores, prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica
8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas EDL 1998/45972 , resoluciones ambas que
confirmamos por ser ajustadas a Derecho".
TERCERO.-
Notificada a las partes dicha Sentencia, el General de Brigada del Ejército de
Tierra D. Juan Miguel, tras señalar su desacuerdo con la resolución
desestimatoria del Tribunal Militar Central, manifestó su intención de
interponer recurso de casación contra la misma mediante escrito que tuvo
entrada en el Registro del aludido Tribunal en fecha 20 de noviembre de 2009,
señalando que el citado recurso había de fundarse "en los motivos
contemplados por el art. 503 de la Ley Penal Militar " - sic.-.
Por
Auto de 16 de diciembre de 2009 dicho Tribunal Militar Central acordó tener por
preparado el citado recurso, emplazando a las partes ante ésta Sala Quinta del
Tribunal Supremo en el plazo improrrogable de treinta días.
CUARTO.-
Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, la representación
procesal del General de Brigada Juan Miguel interpuso, en fecha 9 de marzo de
2010, el citado recurso, en el que, de conformidad con la normativa invocada en
el escrito de preparación, articuló los siguientes motivos de casación:
Primero.-
Al amparo procesal de los artículos 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa EDL 1998/44323 y
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 ,
denunciando haberse infringido el artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879 en cuanto se quebrantaron
los derechos fundamentales a ser informado de la acusación y a no sufrir
indefensión, así como el principio de legalidad y la tutela judicial efectiva.
Segundo.-
Por la vía que autorizan los artículos 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional y 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 ,
por infracción del artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879 en cuanto que se ha
vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la
defensa, conculcándose el derecho a la tutela judicial efectiva.
Tercero.-
Igualmente con apoyo en los artículos 88.1 d) de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa EDL 1998/44323 y
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 ,
por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto
que, a través de una insuficiente motivación de la Sentencia de instancia, se
mantuvo la sanción privativa de libertad de un hecho que, conforme al artículo
22 de la Ley Disciplinaria, se hallaba prescrito.
Cuarto.-
También al amparo procesal de los artículos 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional y
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 ,
por violación del artículo 25 de la Constitución EDL 1978/3879 al quebrantarse el
principio de tipicidad aplicando indebidamente el artículo 7.12 de la Ley
Disciplinaria, vulnerando asimismo el derecho a la tutela judicial efectiva.
Quinto.-
Por la vía que autorizan los artículos 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa EDL 1998/44323 y
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 ,
porque la Sentencia recurrida ratifica la falta de motivación de la
individualización de la sanción, con infracción del artículo 120 de la
Constitución EDL 1978/3879 , lo que supone el
quebranto de los derechos fundamentales a un proceso con todas la garantías sin
indefensión y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución
Española EDL 1978/3879 .
QUINTO.-
Mediante Providencia de 27 de abril de 2010 se designó nuevo Ponente del
presente Recurso al Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pignatelli Meca, por
hallarse de baja por enfermedad el primeramente designado, Excmo. Sr. D. José
Luis Calvo Cabello.
SEXTO.-
Por escrito de fecha 17 de mayo de 2010 el Iltmo. Sr. Abogado del Estado se
opone a la impugnación, interesando que se acuerde la desestimación de los
motivos casacionales formulados y con ello de la totalidad del recurso
interpuesto, confirmando en todos sus extremos la resolución jurisdiccional
combatida por ser plenamente ajustada a Derecho.
SÉPTIMO.-
No habiendo interesado las partes la celebración de vista, y no conceptuándola
tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 8 de julio de 2010, se
señaló el día 21 de julio siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar
la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a
efecto por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
PRIMERO.-
Por razones metodológicas y de técnica procedimental, la primera cuestión a
resolver, dado el tenor de las alegaciones que formula el demandante, ha de
ser, alterando el orden de interposición del recurso, la concerniente a la
prescripción de la falta sancionada que aduce la parte.
En
efecto, en tercer lugar, según el orden de interposición del recurso, arguye la
parte, al amparo de los artículos 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional y 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 ,
la prescripción de la falta leve castigada, entendiendo que la Sentencia de
instancia se aparta de una línea jurisprudencial consolidada y fuera de discusión
de la Sala Penal de este Alto Tribunal y se acoge a otra que califica como
"obsoleta", pues, a su juicio, la calificación inicial de falta grave
se formuló con la sola intención de evitar la prescripción de las faltas leves,
siendo la calificación de los denunciantes la de falta leve, manifestando no
entender -ni venir ello explicado por la Sentencia de instancia- "que fue
lo que hizo degradar la gravedad de entidad suficiente para que se haya seguido
el procedimiento por falta grave", razón que, según manifiesta a
continuación, "radica en el fraude utilizado a fin de pseudolegitimar un
arresto por una falta leve prescrita". Y, finalmente, entiende que el acto
sancionador no motiva la razón de la calificación de los hechos como falta
grave y de por qué se pasó luego a la calificación como falta leve.
La
línea jurisprudencial "consolidada" a que alude la parte nada tiene
que ver con el procedimiento contencioso-disciplinario que aquí se ventila. La
jurisprudencia de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo viene siendo pacífica
en el sentido de que la iniciación de un procedimiento disciplinario por falta
muy grave o grave no empece la posibilidad de que los hechos sean, finalmente,
considerados como constitutivos de falta grave o leve, en su caso, siempre que
no se aprecie que la Administración haya incurrido en fraude procesal a la hora
de determinar el procedimiento a seguir.
La
determinación de si el plazo de instrucción del procedimiento sancionador es
uno u otro -es decir, el correspondiente a la falta por la que se instruye el
procedimiento o el que resulte propio de la falta que definitivamente se
aprecie y sancione- resulta decisiva en orden a considerar si la falta
definitivamente sancionada está o no prescrita. Y a tal efecto, el Pleno de la
Sala en Sentencia de 21 de diciembre de 2004 estableció que "a) Iniciado
el Expediente Sancionador por falta muy grave su plazo de tramitación es el
correspondiente a dicho procedimiento y no al que se siguiera después (en este
caso, el de faltas graves). b) Ahora bien, si excepcionalmente se apreciara en
un juicio posterior caso por caso que no debió tramitarse por los cauces de
dicho procedimiento de faltas muy graves o cualesquiera otro, dada la levedad
de la falta imputada, el plazo de conclusión del Expediente será el
correspondiente al de la falta por la que finalmente se sanciona", tras lo
que señaló que "en todo caso, el plazo de prescripción una vez
transcurrido el plazo de tramitación del Expediente correspondiente será el de
la falta objeto de sanción".
Con
arreglo a esta consolidada, y en modo alguno obsoleta, línea doctrinal, hemos
establecido en nuestras Sentencias de 22 de junio y 5 de noviembre de 2007, que
siguen, a su vez, las de 21 de diciembre de 2004 y 19 de mayo de 2005, que
"cuando se inicia un expediente sancionador, por falta muy grave o grave,
su plazo de tramitación es el correspondiente a dicho procedimiento y no al que
se siga después, cuando se llegue a la conclusión de que los hechos enjuiciados
no constituyen el tipo disciplinario por el que se instruyó en un principio,
sino otro de menor entidad en el que estén previstos otros plazos
distintos". No obstante, como según hemos dicho, sentábamos en nuestra
aludida Sentencia de Pleno de 21 de diciembre de 2004 "en todo caso, el
plazo de prescripción una vez transcurrido el plazo de tramitación del
Expediente correspondiente será el de la falta objeto de sanción", es
decir, en el presente supuesto, el de la falta leve.
Como
significa la tan citada Sentencia de Pleno de esta Sala de 21.12.2004, seguida
por la de 19.05.2006, "con la doctrina expuesta, esta Sala intenta
compatibilizar en la medida de lo posible, de una parte, el principio de
seguridad jurídica que se vería gravemente comprometido si iniciado un
Expediente -valga como ejemplo el de faltas muy graves- posteriormente se
aplicara el plazo de tramitación de los Expedientes por faltas graves, en razón
a la naturaleza de la falta sancionada. La Administración estaría, en este
caso, sometida a una evidente y no deseada incertidumbre totalmente contraria
al principio de seguridad jurídica, y, de otra, la justicia material, que
obliga a diferenciar un caso de otro, de manera que si se apreciara en una
primera aproximación sin entrar en el fondo del asunto, que la falta
eventualmente cometida no revestía la gravedad suficiente para ser resuelta en
un determinado procedimiento, el plazo de tramitación del Expediente no será el
del inicialmente incoado sino el seguido posteriormente. Así, mediante esta
doctrina, se intentó evitar el fraude procesal por parte de la Administración a
la hora de determinar el procedimiento a seguir. Al ser ello así resulta claro
en este caso que el plazo de conclusión del Expediente Disciplinario es el
correspondiente al de faltas muy graves y no el de tres meses, como sostiene el
Tribunal de instancia, al no apreciarse mala fe por la Administración pues, a
priori, la falta supuestamente cometida revestía gravedad más que suficiente
para ser calificada como de muy grave ...".
A
estos efectos, como indica nuestra nombrada Sentencia de 05.11.2007, "la
doctrina de la Sala exige que quede patente la buena fe de la Administración en
la determinación del procedimiento a seguir -por falta muy grave o grave- de
manera que se acredite que no ha pretendido disponer de un plazo mayor para la
instrucción y tramitación, evitando los plazos de prescripción adecuados a la
entidad de la falta realmente cometida".
Conforme
a la enunciada doctrina, en el caso de autos la infracción de naturaleza leve
finalmente calificada y sancionada no ha de considerarse prescrita, como la
parte pretende. Los hechos supuestamente cometidos revestían, en principio, una
gravedad de entidad suficiente para justificar que los mismos fueran
calificados como constitutivos de la falta grave consistente en "hacer
manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18
del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas EDL 1998/45972 .
Esta
calificación indiciariamente otorgada a los hechos por la autoridad que acordó
la incoación del Expediente -el Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado
Mayor del Ejército de Tierra- el 25 de febrero de 2008 -folio 25- resulta
plenamente acertada, pues el contenido de las expresiones vertidas en las
cartas suscritas por el hoy recurrente y dirigidas a altos jefes del Ejército
de Tierra y las Fuerzas Armadas sobrepasa ampliamente los límites que todo
militar -y más aún si ostenta el alto empleo del hoy recurrente- debe observar
en el trato con sus superiores, dado que en dichas misivas se contienen
expresiones y juicios que deben valorarse no sólo como irrespetuosas sino aún
como despectivas y ofensivas, que se incluyen en el contexto de un escrito,
valorado como unidad intelectual, claramente dirigido a poner en cuestión la
actuación profesional de aquellos mandos a los que se dirige, todo lo cual
confiere una inocultable gravedad o entidad antidisciplinaria a los hechos a que
se hace expresa referencia en el relato fáctico contenido en la resolución de
19 de mayo de 2008.
No
hubo, pues, fraude procesal alguno por parte de la Administración al calificar
indiciariamente los hechos como constitutivos de la falta grave configurada en
el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 , quedando patente la buena
fe al respecto de aquella.
Y
tampoco puede estimarse prescrita la falta leve finalmente calificada y
sancionada por cuanto que la orden de inicio del Expediente Disciplinario núm.
11/08 data del 25 de febrero de 2008, es decir, es anterior al transcurso del
plazo de prescripción de dos meses fijado para las faltas leves por el artículo
22.1 de la Ley Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 ,
puesto que la fecha en que el hoy recurrente suscribió las diferentes cartas
que envió fue la de 19 de enero anterior, siendo recepcionadas por sus
destinatarios el 5 -la del General de Ejército JEME, según resulta del folio
5-, el 13 -la del General de Ejército JEMAD, según se desprende del folio 42- y
el 7 -la del Teniente General Jefe del Cuerpo del Ejército Europeo, tal y como
resulta del folio 45- de febrero de 2008. Dicha orden de incoación no pudo ser
notificada tempestivamente al General de Brigada del Ejército de Tierra Juan
Miguel por causa exclusivamente imputable a este, ya que, citado el 26 de
febrero de 2008 por el Instructor del Expediente, resultó que en tal fecha se
hallaba fuera de territorio nacional, no teniendo previsto su regreso hasta el
27 de marzo siguiente, practicándose por tal causa la notificación el 4 de
abril de 2008.
No
obstante la demora habida por la dicha razón de ausencia del encartado, el
Expediente Disciplinario, que se inició, como hemos indicado, el 25 de febrero
de 2008, fecha del acuerdo de incoación, finalizó por resolución del Excmo. Sr.
General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra de 19 de mayo
de 2008, resolución que fue notificada al hoy recurrente el 20 de mayo
siguiente, cuando aún no había llegado a transcurrir el plazo de tres meses
que, para la instrucción del Expediente Disciplinario, establece el artículo
51.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de manera que EDL 1998/45972 ,
menos aún pudo transcurrir, contado íntegramente a partir del término de éste,
el de dos meses que, para la prescripción de las faltas leves, fija el artículo
22.1 de la aludida Ley Orgánica, plazo, este último, cuyo cómputo ni siquiera
llegó a iniciarse.
En
consecuencia, no puede entenderse prescrita la falta leve por la que fue
sancionado el hoy recurrente, falta que, por otro lado, presenta una gran
homogeneidad con la falta grave dejada sin efecto, pues ambas tienen la misma
naturaleza en razón al bien jurídico protegido en una y otra, sin que el
sustrato fáctico acreditado en el Expediente Disciplinario haya variado lo más
mínimo.
Finalmente,
ha de señalarse que el acto sancionador, es decir, la resolución de 19 de mayo
de 2008, para nada tiene que "motivar la razón de la calificación de los
hechos como falta grave", como la parte recurrente le reprocha, pues lo
que se hace en aquella es, precisamente, justificar la calificación final de
los hechos como constitutivos de la falta leve que en tal resolución es
definitivamente apreciada.
El
motivo debe, en consecuencia, ser rechazado.
SEGUNDO.-
Como primer motivo de casación denuncia la parte, al cobijo procesal de los
artículos 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa EDL 1998/44323 y 5.4 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial EDL 1985/8754 ,
haberse infringido el artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879por
cuanto que, al no haberse concretado en el Pliego de Cargos las razones en que
se fundamentaba la calificación jurídica que en el mismo se dio a los hechos
-calificación que se tacha de abierta y poco acorde con el principio de
taxatividad, que no permitía articular la defensa-, se ocasionó un
quebrantamiento de los derechos fundamentales a ser informado de la acusación y
a no sufrir indefensión, así como del principio de legalidad sancionadora y del
derecho a la tutela judicial efectiva.
Esta
Sala ha señalado reiteradamente, siguiendo la constante doctrina del Tribunal
Constitucional desde su Sentencia 18/1981, de 8 de junio, que las garantías
procesales recogidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española EDL 1978/3879 son de aplicación -con
ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria
para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del
precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución EDL 1978/3879 .
En
este sentido, la Sentencia 32/2009, de 9 de febrero, de la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, recuerda que "(E)ste Tribunal ha venido
(estableciendo) desde la STC 18/1981, de 8 de junio (F. 2), hasta hoy, por
todas STC 243/2007, de 10 de diciembre, la aplicabilidad a las sanciones
administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE EDL 1978/3879 , y también hemos
proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades
sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el
art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ; no mediante su aplicación
literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que
se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el
art. 9.3 CEEDL 1978/3879 ",
tras lo que señala, siguiendo la STC 70/2008, de 23 de junio -F. 4 -, que
"partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones sin observar
procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que
asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un
amplio abanico de garantías del art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ",
entre las que, "sin ánimo de exhaustividad, cabe citar el derecho a la
defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia
letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la
acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos
imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de
la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la
Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con
vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí
mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la
defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 la denegación inmotivada de
medios de prueba (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, F. 5, y 272/2006, de
25 de septiembre, F. 2)".
Así,
como dice nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2010, "el Tribunal
Constitucional en su Sentencia 205/2003, de 1 de diciembre, reitera que entre
las garantías trasladables al procedimiento administrativo sancionador, se
encuentra incluido específicamente el derecho a ser informado de la acusación,
esto es, el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el expedientado
y el consiguiente derecho a la inalterabilidad de los hechos esenciales objeto
de acusación y sanción (SSTC 44/1983, de 24 de mayo, FJ 3; 28/1989, de 6 de
febrero, FJ 6; 297/1993, de 18 de octubre, FJ 3; 160/1994, de 23 de mayo, FJ 3;
120/1996, de 8 de julio, FJ 7.a; 169/1998, de 21 de julio, FJ 3; 117/2002, de
20 de mayo, FJ 5 y ss.). Recuerda esa misma Sentencia que desde la STC 12/1981,
de 12 de abril ha reconocido que en el ámbito de las garantías del proceso equitativo
(art. 24.2 CE EDL 1978/3879 )
se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que este derecho se
conecta con el derecho de defensa contradictoria (FJ 4); desde entonces hemos
precisado que el derecho a ser informado de la acusación, expresa y
autónomamente recogido en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ,
constituye el primer elemento del derecho de defensa en el ámbito sancionador,
que condiciona a todos los demás, pues mal puede defenderse de algo quien no
sabe de qué hechos se le acusa en concreto (STC 44/1983, de 24 de mayo, FJ 3,
reiterado entre muchas en SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1; 11/1992, de
27 de enero, FJ 3; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4)".
Añade
nuestra aludida Sentencia de 26.05.2010, con razonamiento trasladable,
""mutatis mutandi"s", a la Ley Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 , que "precisamente el
propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 272/2006, de 25 de septiembre,
refiriéndose de forma específica a los expedientes disciplinarios previstos en
la Ley 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil EDL 1991/14177 , significaba que el
momento procesal oportuno para el acto de acusación formal es el pliego de
cargos, pues como ya había señalado en Sentencia 297/1993, de 9 de noviembre,
la puesta en conocimiento de la imputación en el procedimiento administrativo
sancionador se realiza normalmente a través de la notificación del pliego de
cargos, mediante el cual el expedientado tiene conocimiento de los hechos
imputados y de la calificación jurídica que merecen para la Administración,
pudiendo disponer su estrategia defensiva a partir del pliego de descargos,
significando, a continuación, que desde la perspectiva constitucional resulta
imprescindible que en el pliego de cargos se reflejen de forma suficientemente
precisa los hechos objeto de la imputación".
En
todo caso, ha de recordarse, una vez más, la doctrina de esta Sala respecto a
la Ley Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 ,
contenida en nuestras Sentencias de 24 de febrero de 2003, 12 de diciembre de
2008 y 26 de mayo de 2010, que, siguiendo lo que se decía en dos Sentencias de
6 de julio de 1998 con referencia al artículo 40 de la entonces vigente Ley
Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas EDL 1985/9564 , así como en la STC
14/1999, de 22 de febrero, entre otras, sienta que "hemos de dejar
claramente establecido que el documento en que se fijan los límites del
Expediente disciplinario es el Pliego de Cargos (Sentencia de 06.07.1998) y que
la imputación propiamente dicha se produce al notificar al encartado el Pliego
de Cargos y al así efectuarlo queda instruido de los hechos que se le atribuyen
como la calificación que los mismos merecen al Instructor y las sanciones que
en su día pueden recaer ... (Sentencia de 24.11.1998), que es lo exigido por el
artículo 56.2 y 3 de la Ley Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 y con ello se cumple correctamente la
exigencia a ser informado de la acusación".
El
derecho a ser informado de la acusación es, como dice la STC 141/1986,
"indispensable para poder ejercer el derecho de defensa" y "su
vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por
el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 "
-SSTC 9/1982 y 11/1992 -. En suma, se trata de que el expedientado pueda llegar
a conocer con antelación suficiente aquello que se le imputa y articular la
defensa que estime más conveniente y oportuna, sin que la sanción pueda
producirse de modo sorpresivo sobre algo de lo que con anterioridad no fue
acusado.
En el
presente caso, el Pliego de Cargos se formuló el 14 de abril de 2008 -folios 54
a 58 del Expediente-, y fue notificado el 15 de abril siguiente al
expedientado, que contestó al mismo por escrito de fecha 17 de abril de 2008,
al que se unió por el hoy recurrente diversa documentación mediante escrito de
22 de abril de dicho año. Y en dicho Pliego de Cargos se contiene esencialmente
el relato de hechos que se efectúa en la resolución sancionadora de 19 de mayo
de 2008 -relato de hechos que permanece así inalterable-, la calificación
jurídica que tales hechos merecen al Instructor del Expediente Disciplinario y
la relación de las sanciones a que, a tenor de tal calificación, podría ser
acreedor el encartado.
En
definitiva, se cumplimentaron las previsiones contenidas en la Ley de Régimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas, Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, y el
encartado tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban, de la
calificación jurídica inicial o provisoria de los mismos y de las sanciones que
pudieran serle de aplicación, pudiendo formularse, en consecuencia, por este,
en el trámite de contestación al Pliego de Cargos, cuantas alegaciones tuviese
por oportuno, lo que comporta que no se ha producido la indefensión que por el
recurrente se dice que se le ha ocasionado. Como afirman nuestras Sentencias de
3 de diciembre de 2001 y 12 de diciembre de 2008, con razonamiento referido a
la Ley Orgánica 11/1991 EDL 1991/14177 ,
pero extrapolable, ""mutatis mutandi"s", al caso de autos,
regido por la Ley Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 ,
"cuando la sanción disciplinaria conlleva una privación de libertad, que
es lo que sucede con el arresto, todo procedimiento disciplinario, también,
pues, el oral regulado por el art. 38 de la L.O.R.D .G.C., debe responder, como
señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 21/1981, recogida
posteriormente por, entre otras, la núm. 14/1999, de 22 de febrero, a los principios
que dentro del ámbito penal determinan el contenido básico del derecho a la
defensa; contenido básico que, en palabras de la sentencia del Tribunal
Constitucional núm. 270/1994, recogida por la citada núm. 14/1999, incluye
además de la garantía de contradicción que lo define, el derecho a ser
informado de la acusación, el de ser presumido inocente, el de utilizar los
medios de prueba pertinentes para la defensa y el derecho a no declarar contra
sí mismo, en el sentido que, para la potestad sancionatoria general, se recoge
en la sentencia TC 77/1983 ".
Y más
concretamente, nuestra Sentencia de 17 de octubre de 2007, en relación a la
alegación de falta de argumentación en el Pliego de Cargos de por qué se
aplicaba la falta apreciada, afirma que "es doctrina reiterada de esta
Sala (por todas, 23-02-2005), que las garantías procesales constitucionales
contenidas en el art. 24.2 son de aplicación al ámbito administrativo
sancionador con el alcance, eso sí, que requiere la finalidad que justifica la
previsión constitucional (STC 11/81, de 14 de febrero). Entre los derechos
aplicables la STC 297/93 menciona entre otros el derecho a ser informado de la
acusación (STC 297/93). Respecto a este derecho, y en concreto al pliego de
cargos ha declarado el TC que el pliego de cargos ha de contener los elementos
esenciales del hecho sancionable y su calificación jurídica para permitir el
ejercicio del derecho de defensa".
A la
vista de la anterior doctrina debe concluirse que en el presente caso no se ha
vulnerado el derecho invocado, pues el Pliego de Cargos concreta cuales son los
hechos que se imputan al hoy recurrente, haciendo detallada relación de las
manifestaciones que se vierten en las cartas suscritas por aquél y que él mismo
envió a diversos Generales de Ejército y Tenientes Generales, todos ellos del
Ejército de Tierra de su pertenencia, lo que, por otra parte, como también se
señala en el Pliego de Cargos, reconoció en su declaración el encartado, que
tuvo, pues, perfecto conocimiento de los hechos imputados y su calificación
jurídica, por lo que no se le produjo indefensión material. Y que ello es así
lo demuestra el hecho de que el recurrente se defendió de dicha acusación
alegando lo que tuvo por conveniente y aportando y proponiendo pruebas sobre
los hechos objeto de imputación, circunstancia que evidencia que el General de
Brigada Juan Miguel supo en todo momento de qué se le acusaba, pudiendo, por
ello, defenderse de dicha acusación.
Así
pues, ese contenido básico del derecho de defensa no ha resultado infringido en
el caso de autos, pues, siguiendo nuestras Sentencias de 03.12.2001 y
12.12.2008, "el recurrente fue oído, manifestando lo que quiso ante la
autoridad disciplinaria".
El
Pliego de Cargos requiere, conforme al apartado 2 del artículo 56 de la Ley
Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 ,
que se fije en él la calificación jurídica de los hechos que le sirven de
fundamento conforme a dicha Ley, es decir, que se proceda por el Instructor a
la incardinación de aquellos hechos en el apartado que corresponda del artículo
8 de la nombrada Ley Orgánica, pero sin necesidad de que en tal Pliego de
Cargos se lleve a cabo por el Instructor una motivación de dicho proceso de
subsunción efectuado, ya que no le corresponde a él explicitar en el antedicho
documento la justificación de la calificación legal que haya otorgado a los
hechos imputados.
Por
otro lado, la falta grave en que tales hechos fueron incardinados -"hacer
manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18
del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 -
para nada constituye, como se dice por la parte, una calificación jurídica
"abierta y poco acorde con el principio de taxatividad", pues, a la
vista de los hechos imputados -cuya relación no es, para nada, como igualmente
afirma apodícticamente la parte recurrente, "escueta", sino, como
hemos visto, todo lo contrario-, tal calificación era concreta, pues fijaba el
apartado del artículo 8 en que se consideraba provisionalmente incardinada la
actuación que se imputaba, y permitía al imputado articular su defensa.
El
Pliego de Cargos, como dice nuestra Sentencia de 23 de febrero de 2005,
siguiendo la STC 43/2003, "ha de contener los elementos esenciales del
hecho sancionable y su calificación jurídica para permitir el ejercicio del
derecho de defensa", lo que, sin duda, acontece en el caso de autos, pues
basta su mera lectura para comprobar que se atiene en todo a las previsiones
legales y a la doctrina de esta Sala consagrada en sus Sentencias de 09.02.2004
y 23.02.2005 .
En
consecuencia, no se ha vulnerado por este motivo el derecho de defensa del hoy
recurrente, pues en el Pliego de Cargos solamente ha de contenerse una relación
de los hechos imputados y su calificación jurídica, de suerte que el
expedientado pueda contradecir aquellos y presentar pruebas. Y el Pliego de
Cargos formulado en el Expediente Disciplinario núm. 11/08 permitió al hoy
recurrente conocer los hechos que se le imputaban y su provisoria calificación
jurídica -no olvidemos que el Pliego de Cargos equivale a un acta de acusación,
a una imputación formal que a partir del mismo ya es concreta y contra persona
determinada-, calificación concreta y exacta de la que pudo defenderse y contra
la que pudo argumentar el imputado - que si no lo hizo o lo hizo de modo
insuficiente fue por su propia voluntad y no por la falta de concreción de
dicha calificación-, así como proponer pruebas, como efectivamente hizo.
Más
concretamente, nuestra Sentencia de 16 de diciembre de 2002 -en razonamiento
referido a la Ley Orgánica 11/1991 EDL 1991/14177 ,
si bien plenamente extrapolable a la Ley Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 - afirma que "el
objeto de la investigación está representado por los hechos con apariencia
disciplinaria, y su mantenimiento a lo largo del procedimiento sancionador, o
la modificación observando los requisitos que dicha LO establece, es lo que
constituye la garantía del encartado en lo que concierne al ejercicio de su
derecho de defensa, y ello con independencia de la calificación jurídica que
estos merezcan, lo que constituye un problema de mera subsunción legal".
En
definitiva, lo trascendente del Pliego de Cargos son los hechos que el
Instructor imputa al expedientado, puesto que, como dice nuestra Sentencia de
23 de febrero de 2000, a la autoridad disciplinaria, "por disposición
legal, lo que le vincula es el respeto a los hechos que el Instructor imputa al
expedientado", lo que no ocurre con la calificación jurídica del
Instructor, que aquella autoridad no está obligada a respetar, pues "el
objeto del proceso disciplinario son los hechos, no la calificación, lo mismo
que ocurre en el proceso penal en que el objeto viene fijado por las
acusaciones que se formulan en las conclusiones provisionales sin que en un
momento posterior pueda ser ampliado a nuevos hechos origen de nuevas
responsabilidades (S. Sala 2ª de 13-11-92). Del mismo modo el pliego de cargos
surte los efectos del Acta de acusación, como ha declarado la Sala 5ª en S. de
18-5-91; y no hay impedimento alguno en que, permaneciendo inalterables los
hechos, se cambie o modifique en el informe-propuesta la calificación jurídica
de los hechos que se hizo en el pliego de cargos. Cabalmente como ocurre, sin
inconveniente alguno, en el proceso penal en que las conclusiones definitivas pueden
variar de (la) calificación jurídica de los hechos, siempre que éstos
permanezcan invariables. Y es obvio que las garantías del proceso disciplinario
no son mayores que las del proceso penal".
En
tales condiciones no puede sostenerse fundadamente que se haya dejado de
informar al expedientado de la acusación ni que haya este experimentado alguna
clase de indefensión, ni material ni formal siquiera, ni resulta acogible la
pretensión anulatoria que se dice trae causa de la vulneración de aquellos derechos
fundamentales.
El
motivo debe, pues, decaer.
TERCERO.-
En cuanto a la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa, con vulneración del artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879 , que aduce la parte como
segundo motivo de casación, al amparo, igualmente, de los artículos 88.1 d) de
la Ley Jurisdiccional y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 , en base a que la prueba
testifical interesada, cuya práctica se denegó por el Instructor, "iba a
demostrar elementos fácticos análogos a la documental que se admitió",
"evitando que pudiera determinarse el contexto, antecedentes y
conversaciones anteriores al respecto, en que se enviaron las cartas de autos,
lo cual pudiera ser decisivo a la hora de determinar si hubo responsabilidad o
de graduar la misma, en la hipótesis de que la hubiera", hemos de
adelantar desde ahora que tal alegación resulta improsperable.
A tal
efecto, nuestra Sentencia de 21 de junio de 2006 afirma que "es doctrina
del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de
prueba (art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ):
a) Que aquel no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad
probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están facultadas para
exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo a la
recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC núm. 168/91, 233/92 y
26/00). b) Que el derecho a utilizar los medios de prueba es un derecho de
configuración legal, por lo que es preciso que la prueba se haya solicitado en la
forma y momento legalmente establecidos (STC núm. 101/89 y 47/00), siendo sólo
admisibles los medios de prueba admitidos en Derecho. c) Es preciso que la
falta de actividad probatoria se haya concretado en una efectiva indefensión
del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa
(SSTC núm. 219/98 y 45/00). d) La anterior exigencia se proyecta en un doble
plano: por un lado, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos
que se quisieron y no pudieron probar y, por otro, que, de haberse aceptado y
practicado la prueba objeto de controversia, la resolución del proceso podría
haber sido otra, ya que sólo en tal caso hubiera podido apreciarse el menoscabo
efectivo del derecho de defensa (SSTC núm. 69/01 y 45/00)".
Como dicen
nuestras Sentencias de 11 de mayo de 2009 y 29 de enero de 2010, "la
doctrina del Tribunal Constitucional (por todas SSTC. 23/2006, de 30 de enero;
42/2007, de 26 de febrero; 136/2007, de 4 de junio), y la jurisprudencia de
esta Sala (nuestras Sentencias 15.12.2003; 06.06.2005; 27.02.2006; 16.06.2008 y
10.02.2009, entre otras muchas), ha destacado reiteradamente que el derecho a
utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ) es de configuración legal
cuya regulación corresponde en cada caso al legislador, de manera que para
entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se
haya propuesto en tiempo y forma, que sea pertinente por su relación con el
thema decidendi y además que sea relevante o decisiva en términos de defensa,
en el sentido de que su resultado de haberse practicado tendría virtualidad
para alterar la narración probatoria y la decisión final del asunto litigioso.
Sin que exista un derecho absoluto o ilimitado de las partes a que se practique
cuanta prueba interese a éstas, ni quede desapoderado el órgano judicial para
rechazar motivada y razonablemente la que considere no pertinente, innecesaria
o irrelevante. Finalmente, hemos insistido en que la denegación de prueba por
inadmisión o falta de práctica de la misma, debe traducirse en indefensión del
recurrente por resultar la dicha prueba decisiva en términos de defensa, lo que
exige que el recurrente haya alegado en términos convincentes la indefensión
material, real y efectiva que se le hubiera ocasionado, en el doble sentido de
argumentar sobre la relación de los hechos que se quisieron y no pudieron
probar y las pruebas inadmitidas, y de otro lado que la resolución final del
proceso podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y
practicado la prueba propuesta".
El
invocado derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa,
consagrado como fundamental en el artículo 24.2 de la ConstituciónEDL 1978/3879 ,
no comprende, como indica la Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2008,
"un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada
en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera
pruebas que tengan a bien proponer -STC 129/2005, de 23 de mayo - y, al
tratarse de un derecho de configuración legal, resulta necesario que la prueba
se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (STC núm.
101/89 y 47/00), siendo sólo admisibles los medios de prueba admitidos en
Derecho. En este sentido, el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , al regular el contenido y
admisibilidad de las preguntas que se formulen a los testigos, señala que éstas
no habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se
incorporaran, se tendrán por no realizadas" -este segundo inciso del
párrafo 1 del artículo 368 de mérito presenta idéntica dicción en la redacción
dada al aludido párrafo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la
legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial EDL 2009/238889 -.
Y para
que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho a la
prueba es preciso, como afirman nuestras Sentencias de 16 de julio y 3 de
septiembre de 2008 y 26 de octubre de 2009, "además de haberse solicitado
en tiempo y forma, que la prueba sea decisiva en términos de defensa,
correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de
las pruebas no practicadas (SSTC 110/1995, de 4 de julio; 1/1996, de 15 de
enero; 169/1996, de 29 de octubre; y 236/2002, de 9 de diciembre, por
todas)".
En
definitiva, como señalan las aludidas Sentencias de esta Sala de 16.07.2008 y
26.10.2009, la eventual vulneración del derecho a la prueba requiere como
presupuesto indispensable que la inadmisión del medio probatorio propuesto haya
supuesto para el demandante "una efectiva situación de indefensión
material, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 únicamente cubre aquellos
supuestos en que la prueba omitida es decisiva en términos de defensa (SSTC
25/1991, de 11 de febrero; 33/1992, de 18 de marzo; 219/1998, de 16 de
noviembre; 10/2000, de 17 de enero; 129/2005, de 23 de mayo)", de forma
que su práctica hubiera servido para modificar la decisión final del
procedimiento sancionador.
Y es
lo cierto que, en el caso de autos, en forma alguna ha llegado a concretar el
recurrente de qué manera la prueba testifical cuya práctica fue denegada
hubiera servido, de haberse practicado, para modificar la decisión recurrida
-es decir, no ha fundamentado la relevancia de la testifical no practicada-,
por lo que las vulneraciones aquí invocadas deben ser rechazadas. Más aún, la
justificación de la parte recurrente acerca del dato esencial relativo a lo
decisivo que hubiera sido la práctica de la testifical propuesta por su
potencialidad para alterar el sentido final de las resoluciones sancionadoras,
esto es, la concreción de la indefensión material realmente causada -que es la
única que tiene relevancia en orden a apreciar la vulneración del derecho
fundamental invocado- abunda en el acierto de la denegación de su práctica.
En
efecto, la prueba testifical propuesta -la declaración en sede administrativa
de un ex Ministro de Defensa, cinco Generales de Ejército, dos Tenientes
Generales y un General de División, acerca, al parecer, ya que no se
concretaban las preguntas a formular, del contenido de determinadas entrevistas
que concedieron, en su momento, al interesado y conversaciones telefónicas
mantenidas con este, de la tramitación de ciertas solicitudes formuladas por el
mismo, de la problemática relativa a la concesión de determinadas recompensas y
de la conducta y actuación del hoy recurrente en los temas a que se hace
mención en las cartas que motivan el Expediente y el desempeño de sus
obligaciones de destino-, resulta ser innecesaria o inútil, y ello por cuanto,
en relación con los hechos que se le imputaban, era de todo punto superflua o
ineficaz, dado que, en contra de lo que se afirma por la parte, su práctica no
hubiera contribuido al esclarecimiento de los hechos y a la correcta valoración
de la actuación del General de Brigada Juan Miguel, pues carecía de toda
relevancia a tales efectos, ya que, como bien se señala por el Instructor del
Expediente Disciplinario, la prueba que se propone no es objetivamente
pertinente ni necesaria para acreditar la producción de los hechos relatados en
el Pliego de Cargos y la participación en ellos del hoy recurrente, pues la
misma "no aportaría nada nuevo en orden al esclarecimiento de si el
encartado suscribió las cartas fechadas el 19 de enero de 2008 y el contenido
de dichas cartas que se recoge en el pliego de cargos".
En
suma, la testifical de que se trata no era en modo alguno necesaria o relevante
en términos de defensa porque, en cualquier caso y fuese cual fuese su
resultado, carecía de aptitud o virtualidad para alterar el relato de hechos
imputados o el sentido de la imputación efectuada. La prueba denegada no era
trascendente a los efectos de la resolución del Expediente Disciplinario, por
lo que la negativa del Instructor a practicarla, plasmada en su resolución de
23 de abril de 2008, no resulta arbitraria ni irrazonada, sino todo lo
contrario, sin que, por consiguiente, de dicha denegación se derivara un efecto
material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa
del hoy recurrente, con el consiguiente perjuicio de sus intereses, por lo que
no cabe apreciar el menoscabo efectivo del derecho de defensa exigido por la
doctrina del Tribunal Constitucional para estimar producida la indefensión.
Por
último, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva que se dice
vulnerado por la inadmisión de la práctica de la testifical de que se trata,
hay que señalar a la parte que la base del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva no es otro que el "acceso al sistema judicial en orden a
la defensa de derechos e intereses legítimos sin padecer indefensión"
-nuestras Sentencias de 06.02.2008, 12.02.2009 y 29.01.2010 -. En cuanto
"garantía procesal constitucionalizada", el derecho a la tutela
judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 no ha sido incumplido en el
presente caso, ya que la denegación de justicia por la que clama el recurrente
no se refiere al significado primario de la tutela judicial consistente en el
acceso a los Tribunales, que en el caso de autos ha visto colmado, ni siquiera
a la obtención de una resolución sobre el fondo debidamente motivada,
congruente y razonada, sino a su prolongación representada por la interdicción
de la indefensión, lo que, como hemos señalado, ni ha podido acreditarse ni se
ha producido efectivamente.
Con
desestimación del motivo.
CUARTO.-
En cuarto lugar, y asimismo al amparo procesal de los artículos 88.1 d) de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa EDL 1998/44323 y 5.4 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial EDL 1985/8754 ,
alega la recurrente haberse vulnerado el principio de tipicidad del artículo 25
de la ConstituciónEDL 1978/3879 por indebida aplicación del
artículo 7.12 de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las
Fuerzas Armadas EDL 1998/45972 ,
así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24
de la Constitución EDL 1978/3879 .
Conviene,
en primer lugar, dada la profusa alegación que viene haciendo la parte del
derecho esencial a la tutela judicial efectiva sin indefensión, recordarle que
la base misma del derecho fundamental de que se trata es, según hemos dicho que
afirman las antealudidas Sentencias de esta Sala de 6 de febrero de 2008, 12 de
febrero de 2009 y 29 de enero de 2010, el "acceso al sistema judicial en
orden a la defensa de derechos e intereses legítimos sin padecer
indefensión", acceso que, en el caso de autos, es obvio que para nada se
ha impedido al hoy recurrente.
Por su
parte, nuestras Sentencias de 17 de junio y 23 de octubre de 2008, seguidas por
las de 6 de mayo de 2009 y 11 de mayo de 2010, señalan, en relación al derecho
a la tutela judicial efectiva, que "es doctrina reiterada del TC y de esta
Sala que dicho derecho no comporta ni el derecho a que se dé razón a los
postulantes ni tampoco al acierto de las resoluciones judiciales, cumpliéndose
las exigencias derivadas de dicho derecho con un pronunciamiento de los
Tribunales que dé respuesta fundada y no arbitraria a las pretensiones",
lo que precisamente hace el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida, en
la que primeramente expone las razones por las que considera probados una serie
de hechos que pormenorizadamente relata y, tras ello, razona igualmente los
fundamentos jurídicos que determinan, a su juicio, la desestimación del recurso
contencioso- disciplinario interpuesto en su día por el sancionado, habiendo
obtenido el hoy recurrente, en la cuidada Sentencia de mérito, motivada
respuesta -si bien no la por él ansiada- a todas y cada una de sus
pretensiones, por lo que no puede estimarse infringido, ni por aproximación, el
derecho a la tutela judicial efectiva.
En
definitiva, no se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión por el hecho de no haber accedido el Tribunal de instancia a las
pretensiones del hoy recurrente.
Tampoco
se ha vulnerado el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, del
artículo 25 de la Constitución Española EDL 1978/3879 ,
pues no se ha producido, como la parte pretende, una indebida aplicación del
apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 en razón de haberse
desconocido en la Sentencia impugnada la doctrina del TEDH sobre el derecho a
la libertad de expresión "en su auténtico alcance", pues, a su
juicio, el acto sancionador y la Sentencia confunden la falta de respeto con
aquellas opiniones legítimas que "chocan, disgustan o inquietan",
opiniones que son las que se consideran sancionables "en armonía con ideas
vigentes en tiempos pretéritos y, contrariando la doctrina del TEDH y por ende
de nuestro TS", utilizando fraudulentamente las normas que garantizan
contra los ataques a la disciplina para cercenar e impedir la legítima
expresión de opinión en una carta privada, pues, cual dice el TEDH, "debe
tolerarse incluso aquellas manifestaciones de opinión dirigidas contra el
Ejército como institución".
En
este motivo del Recurso, la parte, con escaso esfuerzo argumental, se limita a
desarrollar el alegato que adujo, en el mismo sentido, en la instancia
jurisdiccional, en la que ha recibido razonada y atinada respuesta que
satisface el exigible deber de motivación que a los órganos jurisdiccionales
imponen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución EDL 1978/3879 .
El
Tribunal sentenciador razona sobre la constante jurisprudencia de esta Sala a
propósito de la extensión y límites del ejercicio por parte de los militares
del derecho esencial a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20.1
a) del Primer Cuerpo Legal -precepto que el recurrente ni siquiera cita en la
formulación y desarrollo del motivo-, como, a tal efecto, hemos dicho en, entre
otras muchas, nuestras Sentencias de fechas 11.10.1990, 05.11.1991, 15.09.1992
y 19.04.1993, así como en las posteriores de 20.12.2005, 17.07.2006, 04.02 y
28.10.2008 y recientemente en las de 19.01 y 14.09.2009 y 11.05.2010 . En
nuestra Sentencia de 11 de mayo de 2010, que sigue el tenor de la de 17 de
julio de 2006, hemos sentado que "el expresado derecho a la libre
manifestación y por cualquier medio de pensamientos, ideas y opiniones,
corresponde también a los militares si bien que con las limitaciones generales
aplicables a todos los ciudadanos que se derivan de lo dispuesto en el art.
20.4 CE EDL 1978/3879 ., más las específicas
propias previstas para el ámbito castrense en las Reales Ordenanzas para las
Fuerzas Armadas, en el Código Penal Militar EDL 1985/9633 y
en su Régimen Disciplinario, en la medida en que resultan necesarias para
preservar los valores y principios consustanciales a la organización militar,
es decir, la disciplina, la subordinación jerárquica, la unidad y la cohesión
interna" -artículos 1 y 10 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas
Armadas aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre EDL 1978/3891 , vigentes al momento de
ocurrencia de los hechos sancionados con rango de Real Decreto ex Disposición
transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera
Militar EDL 2007/194094 ,
y artículos 8 y 44 y siguientes de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas
Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero EDL 2009/8664 ; regla esencial séptima
del artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y
artículo 20 EDL 2007/194094 .1 de la Ley Orgánica
5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional EDL 2005/170936 -, "que resulta
preciso salvaguardar para garantizar la funcionalidad de los Ejércitos y el
cumplimiento de las misiones que constitucional y legalmente tienen
confiadas" -artículos 8.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879 , 15.1 de la Ley Orgánica
5/2005, de la Defensa Nacional EDL 2005/170936 ,
10 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 y 4 de las Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 2009-. Lo hemos declarado de modo
invariable "con objeto de mantener la disciplina esencial en las FAS y en
los Institutos Armados de naturaleza militar" -artículos 28 y 29 de la
Constitución EDL 1978/3879 -, "y asimismo para proteger el
deber de neutralidad política de los militares -SS. 23.05.2005 y 17.07.2006 -,
pero siempre que no reduzcan a sus miembros al puro y simple silencio como
dijimos en nuestra Sentencia de 19.04.1993 ".
La
anterior doctrina, siguen diciendo nuestras nombradas Sentencias de 14.09.2009
y 11.05.2010, es la que sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al
interpretar el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de
noviembre de 1950, y en particular su apartado 2º en el sentido de que la
libertad de expresión podrá ser sometida a ciertas restricciones que "constituyan
medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la
integridad territorial o la seguridad pública". En la STEDH de 08.06.1976
- caso "Engel y otros"-, tras sostener que la libertad de expresión
garantizada por el Convenio es aplicable a los militares, se dice que "el
funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas
jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar, en
particular mediante escritos", doctrina que se reitera en las Sentencias
de 25.03.1985 -caso "Barthol"- y 25.11.1997 -caso "Grigoriades
c. Grecia"- y se actualiza en la de fecha 20.05.2003 .
La
cuestión planteada en el caso de autos se refiere al ejercicio por un militar
de su derecho a expresarse libremente y consiste en determinar si el
recurrente, General de Brigada del Ejército de Tierra, traspasó los límites a
que el ejercicio de dicho derecho se encuentra sometido para los militares, y,
en concreto, si faltó al respeto debido a sus superiores, vulnerando, en consecuencia,
la disciplina militar, porque en las cartas que les remitió -en las actuaciones
obran las recepcionadas por los Generales de Ejército Jefe de Estado Mayor de
la Defensa y Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra y por el Teniente
General Jefe del Cuerpo de Ejército Europeo- se realizaban determinadas
manifestaciones -la mayor parte de los cuales ha quedado referenciada en la
fundamentación fáctica de esta Sentencia- que pudieran considerarse ofensivas
hacia sus personas.
Los
puntos básicos de la reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre
las libertades del artículo 20.1 a) de la Constitución Española EDL 1978/3879 son , en lo que ahora interesa, según
la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2007, seguida por las de 19 de
enero de 2009 y 26 de mayo de 2010, que "a) la libertad de expresión,
conectada íntimamente a la dignidad de la persona, protege un valor esencial: la
existencia de una opinión pública, que, a su vez, es condición necesaria para
el correcto funcionamiento de la democracia (sentencias del Tribunal
Constitucional número 6/1981, 20/1990, 85/1992 y las dictadas en cuantas
ocasiones ha tratado este derecho). Y de aquí que el derecho a expresarse
libremente no sea sólo un derecho de libertad, sino que tiene una innegable
dimensión institucional. El derecho a expresarse libremente es, incluso, la
condición insoslayable para la existencia de una sociedad abierta. b) No
obstante, esa libertad, que, como resulta de lo dicho, es aplicable a todas las
personas (no se detiene en la puerta de los cuarteles, en expresión del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como recuerda la sentencia de esta Sala
de 23 de marzo de 2005), no es absoluta o ilimitada. Su ejercicio está sujeto,
según expresó el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 371/1993, tanto a
los límites constitucionalmente expresos como a otros que puedan fijarse para
preservar bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Algunos de esos
límites son generales y comunes a todos los ciudadanos. Pero, como continúa la
referida sentencia, también hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a
límites específicos, más estrictos, en razón a la función que desempeñan. Tal
es el caso de los militares, pues el cumplimiento de las misiones que les
encomienda el artículo 8.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879 requiere una adecuada y
eficaz configuración de las Fuerzas Armadas de la que, entre otras
singularidades deriva su indispensable y específico carácter de organización
profundamente jerarquizada, disciplinada y unida, según resulta de los
artículos 1 y 10 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. Como
consecuencia de ello -dice la mencionada sentencia núm. 371/1993 del Tribunal
Constitucional - no cabe duda de que el legislador puede introducir
determinadas peculiaridades o establecer límites específicos al ejercicio de
las libertades reconocidas en la Constitución por los miembros de las Fuerzas
Armadas. En esta misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene
declarado, tras recordar que la libertad de expresión garantizada en el
artículo 10 del Convenio Europeo de 1950 es aplicable a los militares como a
todas las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados contratantes, que
el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas
jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar".
En el
mismo sentido, nuestra Sentencia de 23 de marzo de 2005, seguida por la de 4 de
febrero de 2008 y por las citadas de 19 de enero de 2009 y 26 de mayo de 2010,
señala que "dentro de las limitaciones a los derechos del art. 20 CE EDL 1978/3879 deben singularizarse las
referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas en atención a las
peculiaridades de estas y a las misiones que se le atribuyen. Dadas las
importantes tareas que a las Fuerzas Armadas asigna el art. 8.1 de la CE EDL 1978/3879 , resulta de indudable
interés el que las mismas se configuren de forma idónea para el cumplimiento de
sus fines (ATC núm. 375/83). A tal fin, las Fuerzas Armadas se configuran
específicamente. Entre las singularidades de las mismas figura su carácter
jerárquico, disciplinado y unido (arts. 1 y 10 de las Reales Ordenanzas)",
añadiendo que "entre las limitaciones impuestas a los miembros de las
Fuerzas Armadas se hallan las relativas al ejercicio del derecho a la libre
expresión siempre y cuando dichos límites respondan a los principios
primordiales de la Institución Militar que garantizan no sólo la necesaria
disciplina, sino también -en lo que aquí importa- el principio de unidad
interna", justificándose la pervivencia de un estatuto especial de las
Fuerzas Armadas que comporta la limitación de los derechos de sus miembros, a
tenor de nuestra indicada Sentencia de 04.02.2008, seguida por las tan
nombradas de 19.01.2009 y 26.05.2010, tanto en la voluntariedad del ingreso en
ellas (Sentencia del TEDH de 1 de julio de 1997 -caso Kalaç contra Turquía-)
como en los dos principios básicos que son el mantenimiento de la conveniente
despolitización de las mismas y "la necesidad de mantener la disciplina y
el principio de jerarquía que, tratándose de las Fuerzas Armadas, resultan a
todas luces imprescindibles, en palabras del Tribunal Constitucional y de esta
propia Sala", de modo que "el problema se circunscribe a precisar los
casos en que los militares no pueden ampararse en el derecho a la libertad de
expresión a la hora de emitir sus opiniones o ideas. La respuesta nos la da el
TEDH, entre otras, en su sentencia de 21 de enero de 1.999 (TEDH 1.999/77),
Caso Janowski vs Polonia anteriormente citada, al afirmar -y lo
entrecomillamos- que: Ha quedado establecido que el Convenio es válido en
principio para los miembros de las Fuerzas Armadas y no solamente para los
civiles. Al interpretar y aplicar las normas de dicho texto ... el Tribunal
debe estar atento a las particularidades de la condición militar y a sus
consecuencias en la situación de los miembros de las Fuerzas Armadas. Recuerda
a este respecto que el art. 10 no se detiene a las puertas de los cuarteles. Es
válido tanto para los militares como para las demás personas dependientes de la
jurisdicción de los Estados contratantes. Sin embargo, como ya dijo el
Tribunal, el Estado debe poder restringir la libertad de expresión allá donde exista
una amenaza real para la disciplina militar, no concibiéndose el funcionamiento
eficaz de un ejército sin unas normas jurídicas destinadas a impedir que se
socave dicha disciplina. Las autoridades internas no pueden, sin embargo,
basarse en tales normas para obstaculizar la manifestación de opiniones incluso
cuando sean dirigidas contra el Ejército como institución (sentencias Engel y
otros (, anteriormente citada), pg. 23 ap. 54, Verinigung demokratischer
Soldaten Österreichs y Gubi vs Austria de 19 de diciembre de 1.994, serie A
núm. 302 pg. 17 ap. 36 y Grigoriades vs Grecia de 25 de noviembre de 1.997 ,
repertorio de sentencias y resoluciones 1.997-VII, pags. 2589-2590, ap. 45). A
tenor de dicha doctrina, sólo cabe limitar el derecho de expresión de los
militares cuando exista una necesidad social imperiosa, lo que ocurrirá allí
donde pueda tener lugar una amenaza real para la disciplina y la cohesión
interna de las Fuerzas Armadas".
En su
Decisión de 20 de mayo de 2003, la Sección Cuarta del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos -caso Camacho López Escobar contra España- afirma que "en
opinión del Tribunal, al abrazar una carrera militar, el demandante se sometió
por propia voluntad al sistema de disciplina militar. Este sistema implica, por
su naturaleza, la posibilidad de imponer, a ciertos derechos y libertades de
los miembros de las Fuerzas Armadas, unos límites que no pueden ser impuestos a
los civiles", tras lo que recuerda que "el artículo 10 del Convenio
no garantiza una libertad de expresión sin ninguna restricción. Se trata de
determinar si la sanción impuesta al demandante era proporcional al fin
legítimo perseguido y, por tanto, necesaria en una sociedad democrática. Para
pronunciarse sobre esta cuestión tendrá en cuenta el contenido de las declaraciones,
el valor esencial de la disciplina de las fuerzas armadas y el estatuto
particular del demandante ... . El Tribunal señala que conviene tener en cuenta
el equilibrio a mantener entre los distintos intereses en juego. Gracias a su
contacto directo y constante con la realidad del país, los jueces y tribunales
de un Estado están mejor situados que el Juez internacional para precisar donde
se encuentra, en un momento dado, el equilibrio justo a mantener. Es por ello
que gozan de cierto margen de apreciación para juzgar la necesidad de una
injerencia en la materia, incluso si este margen corre parejo con un control
europeo sobre las normas pertinentes como sobre las decisiones que las aplican
(Sentencia Schöpfer contra Suiza de 20 mayo 1998)"
Y de igual
modo se pronuncia el Tribunal Constitucional, que desde sus Sentencias 21/1981,
de 15 de junio, y las posteriores 97/1985, de 29 de julio, 69/1989, de 20 de
abril, 371/1993, de 13 de diciembre, 270/1994, de 17 de octubre, 288/1994, de
27 de octubre y 102/2001, de 23 de abril, viene sosteniendo que el legislador
puede legítimamente imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de
expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, siempre y cuando esos límites
respondan a los principios primordiales y a los criterios esenciales de
organización de la institución militar, "que garanticen no solo la
necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio de unidad
interna que excluye manifestaciones de opinión que pudieran introducir formas
indeseables de debate partidista" dentro de aquellas, o, en términos de la
STC 97/1985, "discusiones y contiendas" dentro de las Fuerzas
Armadas, las cuales necesitan imperiosamente para el logro de los altos fines
que el artículo 8.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879 les asigna, una especial e
idónea configuración -STC 371/1993 y Auto TC 375/1983, de 30 de julio; y
nuestras Sentencias de 01.07.2002 y 23.03.2005 -.
No ha
vacilado esta Sala en proclamar el valor de la libertad de expresión. Como
asevera nuestra Sentencia de 16 de septiembre de 2002, seguida por las de 19 de
enero de 2009 y 26 de mayo de 2010, "ninguna duda existe a este respecto y
así lo tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional y este
Tribunal Supremo: el reconocimiento constitucional de la libertad de expresión
es trascendente por su condición de derecho fundamental y por su valor
instrumental para alcanzar finalidades que han sido objeto, a su vez, de
relevante tutela constitucional, en especial el mantenimiento de una
comunicación pública libre cual condición de realización efectiva del principio
de legitimidad democrática (sentencia núm. 288/1994 del Tribunal
Constitucional). Ahora bien, lo dicho no es incompatible, según ha declarado
igualmente dicho Tribunal, con la imposición de límites a la libertad de
expresión, siempre que sean conformes con la defensa de bienes o valores con
relevancia constitucional".
A tal
efecto, concluye esta Sala en sus Sentencias de 28 de octubre de 2008 y 14 de
septiembre de 2009 que "venimos sosteniendo que los miembros de las FAS
están sometidos a un Estatuto jurídico singular que da lugar a una relación de
sujeción especial, voluntariamente asumida por las personas que integran la
organización castrense (STEDH. 10.07.1997, caso Kalac c. Turquia), de que
forman parte restricciones al ejercicio de determinados derechos fundamentales,
cuya justificación se encuentra en el interés de preservar aquellos valores y principios
que se consideran indispensables para que los Ejércitos cumplan las misiones
que tienen asignadas, por lo que el sacrificio que representan aquellas
limitaciones está en función del logro de estos fines, lo que requerirá de un
juicio de ponderación razonable en cada caso (STC. 371/1993 y nuestras
Sentencias 20.12.2005 y 17.07.2006)".
En
este sentido, hemos señalado en nuestras Sentencias de 18.05.2000, 08.02.2001,
19.01.2009 y 26.05.2010 que "las características de la Institución Militar
radicada(s) en la disciplina, jerarquización y cohesión interna (art. 10 RR.OO)
justifican que el legislador introduzca determinadas peculiaridades o incorpore
límites en el ejercicio de algunas libertades públicas y derechos
fundamentales, como ocurre con la libertad de expresión (art. 20.1 CE EDL 1978/3879 ), restricciones que en
todo caso han de vincularse a los principios de organización castrense y, en
particular, a garantizar la unidad interna de los Ejércitos; como ha tenido
ocasión de declarar el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia(s)
371/1993, de 13 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre y 288/1994, de 27 de
octubre".
Con
singular trascendencia en el caso de autos, las aludidas Sentencias de esta
Sala de 4 de febrero de 2008, 19 de enero de 2009 y 26 de mayo de 2010 afirman
que "las libertades del art. 20.1a) CE no protegen, según una reiterada
doctrina del Tribunal Constitucional, los simples rumores, invenciones o insinuaciones
carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones
injuriosas o innecesarias a la hora de emitir cualquier crítica, opinión o
idea, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o
animosidad de ofendido", trayendo a colación lo declarado al respecto por
el Tribunal Constitucional en su STC 49/2001 (Sala Segunda), de 26 de febrero,
a cuyo tenor "hemos reiterado en nuestra jurisprudencia que el art. 20.1
a) CEEDL 1978/3879 no garantiza un pretendido derecho al
insulto (SSTC 105/1990, de 6 de junio, F. 8; 85/1992, de 8 de junio, F. 4;
336/1993, de 15 de noviembre , F. 5; 42/1995, de 13 de febrero , F. 2;
173/1995, de 21 de noviembre , F. 3; 176/1995, de 11 de diciembre , F. 5; 204/1997,
de 25 de noviembre , F. 2; 200/1998, de 14 de octubre , F. 6; 134/1999, de 15
de julio, F. 3; 11/2000, de 17 de enero , F. 7), pues la «reputación ajena», en
expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( y (SSTEDH,
caso Lingens, de 8 de julio de 1986 , §§ 41, 43 y 45; caso Barfod, de 22 de
febrero de 1989 , §34; caso Castells, de 23 de abril de 1992 , §§ 39 y 42; caso
Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992 , § 63 y ss.; caso Schwabe, de 28
de agosto de 1992 , §§ 34 y 35; caso Bladet Tromsø y Stensaas, de 20 de mayo de
1999 , §§ 66, 72 y 73), constituye un límite del derecho a expresarse
libremente", añadiendo el Tribunal Constitucional, que "en suma, el
derecho al honor opera como un límite insoslayable que la misma Constitución
(art. 20.4 CEEDL 1978/3879 )
impone al derecho a expresarse libremente (art. 20.1 a)), prohibiendo que nadie
se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa o atentando
injustificadamente contra su reputación".
A la
vista de lo expuesto, debe determinarse si en el caso de autos las expresiones
por las que el hoy recurrente fue sancionado las formuló o vertió en ejercicio
del derecho fundamental a la libertad de expresión, reconocido para los
militares por el artículo 178, párrafo primero, de las Reales Ordenanzas para
las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/1978 EDL 1978/3891 -vigente,
al momento de ocurrencia de los hechos, por mor del último inciso del párrafo
primero del apartado 1 de la Disposición derogatoria única de la Ley 39/2007,
de 19 de noviembre, de la Carrera Militar EDL 2007/194094 -
y modulado para ellos, en lo que aquí interesa, por los artículos 35, 37 y 38
de las citadas Reales Ordenanzas de 1978 -también en aquél momento vigentes,
con rango de Real Decreto, por estipularlo así la Disposición transitoria
duodécima de la aludida Ley 39/2007 EDL 2007/194094 -.
Poniendo
ahora en relación los medios que representan las restricciones a la libertad de
expresión del recurrente y los fines u objetivos consistentes en el
mantenimiento de la disciplina y la subordinación jerárquica, que son los
bienes jurídicos directamente afectados en este caso, afirmamos que, con su
actuación, aquél desbordó el marco normativo aplicable al legítimo ejercicio de
su derecho a expresarse libremente, y que la restricción era legítima, idónea y
proporcionalmente justificada para preservar el dicho esencial valor de la
disciplina, que veda a todo militar emitir expresiones o realizar actos que
comporten faltar al respeto y consideración debidos a sus superiores,
desacreditándolos o llevando a cabo comentarios despectivos, de menosprecio o
desmerecedores hacia sus personas o su actuación.
Y es
evidente que en el caso de autos el hoy recurrente se hizo más que acreedor al
reproche disciplinario realizado por la autoridad sancionadora, por cuanto,
como indica el Tribunal "a quo", las expresiones contenidas en las
cartas que suscribió y envió, de las que se hace expresa mención y
transcripción en la declaración de hechos probados, contienen, junto a un
conjunto de lamentaciones y quejas acerca del trato personal y profesional -a
su entender inmerecido- que considera que los destinatarios de aquellas le han
dispensado, una serie de frases en las que dirige graves imputaciones hacia los
mismos, que esta Sala, al igual que el Tribunal de instancia, considera del
todo inapropiadas e innecesarias para lograr la finalidad que, según manifiesta
el recurrente en el penúltimo párrafo de tales epístolas, inspiraba su
redacción, que no era otra que "exponer, sincera y claramente, ante los
miembros actuales y recientes del Consejo Superior del Ejército, las razones
que motivaron mi decisión" -de "renunciar a mi situación de actividad
como general"-.
Como
afirma la Sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2002, seguida por la de 11
de enero de 2009, "ya la sentencia del Tribunal Constitucional núm.
371/93, de 13 de diciembre, señaló que, entre las limitaciones a los derechos
del art. 20 de la Constitución EDL 1978/3879 ,
que consagra el de la libertad de expresión, deben singularizarse aquellos
referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas, en atención a sus
peculiaridades y a las altas misiones que tienen atribuidas, que requieren una
adecuada y eficaz configuración de la que deriva su indispensable y específico
carácter de organización profundamente jerarquizada, disciplinada y unida, lo
que viene a servir de soporte a las peculiaridades o límites específicos que
suponen una diferenciación respecto de su régimen general y común. Entre esos
límites habremos de considerar aquellos que exigen a los militares el ser
respetuosos con sus jefes, como establece el art. 35 de las Reales Ordenanzas,
precepto que se refrenda cuando en el art. 37 del mismo texto se dispone que,
cuando el militar tuviera alguna queja, la comunicará de buen modo y por
conducto regular a quien la pueda remediar, y en el art. 201 se establece que
el militar que se sintiese agraviado podrá promover recurso, haciéndolo por sus
jefes y con buen modo, disposiciones que sirven de base a la descripción de las
conductas típicas sancionables como falta y consistentes en el incumplimiento
de esa obligación de observancia del respeto que se recoge en los apartados 12
y 14 del art. 7 de la Ley Orgánica 8/98 EDL 1998/45972 , del Régimen Disciplinario de las
Fuerzas Armadas y que, en casos de mayor gravedad, pueden llegar a constituir
el delito de insulto a superior, tipificado en el Código Penal Militar EDL 1985/9633 ".
A
juicio de esta Sala las expresiones y frases vertidas por el hoy recurrente
comportan, en su mera literalidad, y más aún contextualizadas, un claro y
evidente menosprecio del prestigio, consideración y crédito personal y, sobre
todo, profesional, de los destinatarios de las mismas, todos ellos superiores,
a la sazón, del hoy recurrente, constituyendo una palmaria falta de respeto a
las personas a quienes se dirigen, de quienes se predican actitudes tales como
"lavarse las manos o aplicar la política del avestruz", "para la
superioridad ha resultado más cómodo inhibirse del fondo de la cuestión
afirmando frívola y falsamente", "no he recibido la mínima
consideración formal exigible, y he carecido del apoyo y la defensa que cabría
esperar de mis jefes" y "he sufrido ... desconfianza, aislamiento y
discriminación", lo que trasluce a más de un indisimulado resentimiento -
por razón, aparentemente, de los avatares de su carrera profesional- hacia
tales mandos superiores, un absoluto menosprecio por causa de su desempeño
profesional, para la explicitación del cual se les indica, con incuestionable
ánimo despectivo, que "me es posible llegar a admitir, incluso entender y
asumir, esta animadversión si proviniera exclusivamente de ciertos medios
políticos, pero en absoluto puedo aceptarla si tiene su origen o es asumida (e
incluso preventivamente superada) por mis propios mandos" y "si
tuviera un mínimo de fe y confianza en el Ejército actual, representado por sus
máximas jerarquías", para terminar, en dos de las cartas que obran en el
procedimiento, con la imputación, concreta y "ad hominem", de que
"en ambos aspectos, personal e institucional, concretamente tú has tenido
una especial responsabilidad como Jefe del Estado Mayor (de la Defensa o del
Ejército, en las cartas dirigidas al JEMAD y al JEME que obran a los folios 42
y 43 y 5 y 6, respectivamente, de las actuaciones) durante los últimos
años".
Debemos
recordar que el Tribunal Constitucional, en su antealudida Sentencia 371/1993,
de 13 de diciembre, tras afirmar que "no cabe negar que la exigencia del
debido respeto a los órganos constitucionales y las autoridades civiles y
militares resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los
militares", añade que "la protección del debido respeto a esos
órganos y autoridades resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de
los miembros de las Fuerzas Armadas, justificado por las exigencias de la
específica configuración de éstas, y particularmente como garantía de la
necesaria disciplina, entendida tanto en cuanto sujeción a los órganos
jerárquicamente superiores, como en cuanto acatamiento y reconocimiento de la
superior posición de los órganos encargados de manifestar la voluntad del
Estado", para concluir que "no puede entenderse por ello
desproporcionada la exigencia de una necesaria mesura más estricta que la
exigible de (a) las no pertenecientes a las Fuerzas Armadas, y que excluiría
manifestaciones levemente irrespetuosas, en la expresión de opiniones críticas
o discrepantes por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas, en relación
con la actuación de órganos constitucionales o autoridades civiles y
militares".
Y, en
consecuencia, aunque, ciertamente, en el ámbito de las relaciones sociales, las
frases y expresiones empleadas por el hoy recurrente en las cartas que dirigió
a sus superiores jerárquicos no incorporan, en sí mismas consideradas, ningún
elemento que las haga especialmente reprobables -por más que resulten acres y
desabridas- en dicho ámbito, cuando se incardinan en el contexto de una
relación de especial sujeción tan intensamente disciplinada y jerarquizada como
la que se deriva de la organización y estructura militar, y siendo así que no
se producen en abstracto, sino que, por el contrario, so pretexto de la
discrepancia con la actuación de aquellas autoridades militares, se procede a
desacreditar personal y directamente a estas de una forma agria y destemplada,
deben los términos y expresiones empleados considerarse, por desconsiderados,
desmerecedores y desatentos para con el mando, carentes de aquella mesura más
estricta que, en cuanto militar, le era exigible al autor, y con mayor motivo
irrespetuosos cuando se dirigen a los superiores por escrito, lo que los hace
de todo punto inadmisibles en el contexto relacional de que se trata.
Las
descalificaciones de mérito se producen en términos de objetiva
irrespetuosidad, que se extraen de las propias frases del escrito en que se
insertan, incompatibles con la disciplina exigible en el seno de las Fuerzas
Armadas, respecto a las que el artículo 10 de las Reales Ordenanzas para las
Fuerzas Armadas de 1978 -vigente al momento de ocurrencia de los hechos con
rango de Real Decreto ex Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007 EDL 2007/194094- dispone que "las
Fuerzas Armadas forman una institución disciplinada, jerarquizada y unida,
características indispensables para conseguir la máxima eficacia en su
acción", preceptuando la séptima de las reglas esenciales que definen el
comportamiento del militar, enunciadas en el artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de
19 de noviembre, de la Carrera Militar EDL 2007/194094 ,
que "la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con
responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las
Fuerzas Armadas como norma de actuación", estipulación esta que se
reproduce "expressis verbis" por el artículo 8 de las Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de
febrero EDL 2009/8664 , hoy vigente, cuyo
artículo 7 establece que el militar "ajustará su comportamiento a las
características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad,
indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción". Integran,
por ello, tales expresiones dirigidas a los superiores, en cuanto carentes del
buen modo que exigen las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas -artículos
37 de la Reales Ordenanzas de 1978 y 37 de las de 2009 - una trasgresión de los
límites que acotan, para los militares, su legítimo ejercicio del derecho a la
libertad de expresión.
Estas
frases y expresiones a que hemos hecho referencia no solo resultan ser
ofensivas, sino que, acompañadas, como antes dijimos, de otras en las que se
realizan juicios acerca del silenciamiento y las "interpretaciones
oportunistas" a que, según el hoy recurrente, están actualmente sometidos
los más altos valores militares -"el honor, la lealtad, la
responsabilidad, el sacrificio, el compañerismo, nuestras ordenanzas
..."-, además de valores y sentimientos más generales -"el amor a
España"- y conceptos y símbolos como "nuestra historia, la bandera,
el juramento sagrado, el reconocimiento a nuestros héroes", todo lo cual,
según afirma, "parece difuminado", además de venir siendo
"disimulado en escritos, declaraciones o discursos excesivamente
acomodaticios", con el objeto o finalidad de que estos valores y conceptos
-y símbolos- "pierdan autenticidad, para que no se vean reflejados con
todo su vigor en los comportamientos institucionales y personales", es
decir, apreciadas en su conjunto y contextualizadas, permiten inferir que el
hoy recurrente no solo reprocha a sus mandos -los más altos de las Fuerzas
Armadas y del Ejército de Tierra, no se olvide- un comportamiento para con su
persona que juzga inmerecido, sino, lo que es más grave, ponen de manifiesto
tanto su animadversión y menosprecio hacia tales mandos como su discrepancia, e
incluso frontal oposición, a las líneas maestras de la actuación de los mismos,
actuación que considera influida o inspirada por propósitos innobles o
bastardos, en orden a desleír la virtualidad del respetabilísimo conjunto de
símbolos, valores, sentimientos y saberes a que hace mención, atribuyendo a
aquellas autoridades militares una imaginaria política de disolución, devaluación
o rebaja de los mismos.
A la
vista de lo anterior, es lo cierto que, en el caso de autos y a la luz de la
doctrina expuesta, el recurrente traspasó uno de los límites del derecho de
libertad de expresión de los militares, a saber, el respeto a los órganos y
autoridades superiores, cuya legitimidad, como indican las citadas Sentencias
de esta Sala de 16.09.2002 y 19.01.2009, "no ofrece dudas al resultar
impuesto como garante de la disciplina interna militar (en este sentido se
pronuncia el Tribunal Constitucional en la sentencia 371/1993, recogida en la
núm. 288/1994)". En definitiva, no se sancionan las opiniones que el hoy
recurrente vierte en sus misivas, ni siquiera las que este dirige contra
"el Ejército actual"-, sino la irrespetuosidad de las frases y
términos empleados para exponerlas.
Tales
frases y términos no pueden considerarse amparados por el ejercicio del derecho
fundamental a la libertad de expresión, pues, como hemos afirmado en nuestra
Sentencia de 23 de diciembre de 2009, que sigue la de 10 de septiembre de 2004
-que cita, a su vez, las de 4 y 10 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 29 de
junio y 1 de julio de 2002, 20 de junio de 2003 y 23 de febrero de 2004-, deben
"entenderse no incluidos en dicho derecho los supuestos en que los términos
empleados deban considerarse irrespetuosos, descomedidos o desmesurados para la
superioridad, afectándose los principios nucleares de subordinación y jerarquía
(SSTC 60/1991, de 14 de marzo), habida cuenta de la obligación de los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil de observar con escrupulosidad el
respeto debido a sus superiores jerárquicos y a la dignidad y honor de los
mismos, deber éste de respeto y lealtad unido al del buen modo exigible en las
expresiones, con sujeción a los arts. 178 y 201 de las RROO de las Fuerzas
Armadas y con la mesura y la cortesía exigibles en el ámbito castrense".
Del
examen de los hechos declarados probados fluye naturalmente que la comisión de
los mismos se produjo de forma deliberada, con la voluntad inequívoca de
lesionar la disciplina, puesto que los términos, frases, juicios y valoraciones
utilizados por el hoy recurrente -cuyo significado y alcance es obvio, dado su
nivel cultural y profesional, que éste conocía perfectamente- conculcan claramente
aquél bien jurídico.
Las
misivas de que se trata suponen una quiebra de la lealtad debida a los mandos
superiores en la relación jerárquica por parte de quien, ostentando el alto
empleo militar de General de Brigada, pone en tela de juicio no ya el acierto o
la bondad de la actuación de aquellos mandos, sino que les atribuye -de forma
poco sutil, por cierto-, propósitos que, de resultar ciertos, constituirían una
clara actitud contraria a los principios y reglas que deben presidir la
actuación de cualquier militar.
Nada
puede ser más contrario al riguroso cumplimiento del deber en que la disciplina
-valor esencial y supremo, en cuanto elemento estructural, de las Fuerzas
Armadas- consiste que atribuir indisimuladamente a quienes constituyen sus más
altos escalones de mando actuaciones y propósitos del todo reñidos con valores
tales como el honor y el cumplimiento del deber.
Sentado,
pues, que las expresiones a que se hace referencia en el "factum"
sentencial excedieron los límites del derecho a la libre expresión de que goza
el recurrente, las mismas integran, sin duda, la falta leve calificada,
prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 .
En
definitiva, el recurrente incurrió en un comportamiento objetivamente
irrespetuoso, desconsiderado y contrario a lo dispuesto tanto en los artículos
35, 37 y 38 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 como en
los artículos 4, 17 y 37 de las de 2009, pues dado que, según nuestras
Sentencias de 18 de mayo de 2000 y 19 de enero de 2009, en el tipo
disciplinario contenido en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica
8/1998 EDL 1998/45972 "la conducta que se
sanciona radica en faltar al respeto a las personas en quienes concurre la
condición de superior respecto de dicho sujeto activo" -circunstancia que
incuestionablemente se da en el presente caso-, la literalidad de cada una de
las frases empleadas y el propio significado del conjunto de los calificativos
que en las cartas se vierten, ponen de manifiesto el carácter no ya
razonablemente crítico -que hubiera sido plenamente legítimo-, sino
abiertamente desconsiderado y descomedido e, incluso, descortés e insolente de
las mismas. El hoy recurrente no pudo desconocer el sentido y alcance de las
expresiones que utilizó, esto es, como dicen las tan citadas Sentencias de esta
Sala de 18 de mayo de 2000 y 19 de enero de 2009 "obró con el dolo
genérico que el tipo disciplinario requiere sin necesidad de que concurra un
específico animus iniuriandi, como declaró esta Sala en Sentencia de 08.06.1993
".
En
conclusión, confirmamos, en primer lugar, que en el caso de que se trata se
afectó el valor de la disciplina, que "obliga a todos por igual" y
que "será practicada y exigida como norma de actuación", que resulta
ser esencial como "factor de cohesión" dentro de la organización
castrense -artículo 11 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas
aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre EDL 1978/3891 ,
regla esencial séptima de las que definen el comportamiento del militar del
artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y
artículo 8 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real
Decreto EDL 2007/194094 96/2009, de 6 de febrero -,
y que no es otra cosa que el acatamiento por el militar del conjunto de normas
que regulan el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas
-constituyendo, por ello, el valor cardinal o de base que preside la
configuración estructural de estas-, con lo que se asegura la eficacia de las
altas misiones que los Ejércitos y la Armada tienen constitucionalmente
encomendadas -nuestras Sentencias de 11.10.1990, 18.05.1991, 06.07.1998, 09.05
y 20.12.2005 y 14.09.2009, entre otras-; y, en segundo término, que la
restricción experimentada en el caso de autos por la parte recurrente en el
ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión ha sido legítima,
idónea y proporcionada a la finalidad dicha de preservar la disciplina militar.
En
consecuencia, el motivo debe decaer.
QUINTO.-
En quinto, y postrero, lugar, y también por la vía que autorizan los artículos
88.1 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa EDL 1998/44323 y 5.4 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial EDL 1985/8754 ,
alega la recurrente que la individualización de la sanción adolece, por su
"pobreza argumental", de falta de motivación, por lo que ha de
considerarse vulneradora del artículo 120 de la Constitución EDL 1978/3879 , máxime cuando, según la
doctrina del Tribunal Constitucional, se requiere una motivación reforzada ya
que se incide directamente sobre el derecho fundamental a la libertad del
artículo 17 de la Constitución EDL 1978/3879 y
no se explica debidamente por qué se opta por el arresto ni por qué se impone
en su extensión máxima, y, pese a denunciarlo en vía judicial, la Sentencia
recurrida ratificó esa insuficiente individualización, confirmando así el
quebranto de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías
sin indefensión y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la
Constitución EDL 1978/3879 .
La Ley
Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre EDL 1998/45972 ,
establece, en el apartado 1 de su artículo 9, que "las sanciones que
pueden imponerse por faltas leves son: Reprensión. Privación de salida de la
Unidad hasta ocho días. Arresto de un día a treinta días en domicilio o
Unidad".
Dicha
Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas establece, en el
inciso primero del párrafo primero de su artículo 6, que "las sanciones
que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán
proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a
las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan
afectar al interés del servicio".
En tal
sentido, aunque hemos matizado repetidamente, recogiendo la doctrina del
Tribunal Constitucional, que el principio de proporcionalidad impera
fundamentalmente en el momento creativo del Derecho, al encontrarse más
relacionado con la tarea legiferadora, en cuanto que las penas o sanciones
establecidas para los delitos o ilícitos disciplinarios deben estar
proporcionadas a la gravedad y a la naturaleza de los tipos descritos, es lo
cierto, como hemos señalado en nuestra Sentencia de 24 de abril de 2007,
seguida por las de 17 de junio y 24 de septiembre de 2008 y 3 de abril y 19 de
octubre de 2009, "que dicho principio tiene también plena vigencia en el
de la aplicación de la norma al caso concreto por las Autoridades con potestad
sancionadora, siendo particularmente aplicable cuando en la ley, como en el
caso que examinamos, se contemplan sanciones tan diversas porque la elección
que, entre ellas, haga la Autoridad con potestad disciplinaria para sancionar
la falta apreciada no puede ser arbitraria -lo que contrariaría las más
elementales exigencias del Estado de Derecho- sino proporcionada a la
naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la
individualización la determinación de la extensión de la sanción, que
normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser
aplicadas en extensión variable".
En lo
tocante a la proporcionalidad, venimos diciendo -así, Sentencia de esta Sala de
11.07.2006, seguida por las de 04.06, 10.07 y 11.12.2009- que "la misma es
función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios
y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de
producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción
disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del
autor, correspondiendo a la Administración elegir cual de las correcciones
posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se
produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior
control de legalidad compete a la Jurisdicción".
En el
mismo sentido, afirma esta Sala en sus recientes Sentencias de 03 y 21.04, 22 y
29.06, 07 y 21.07 y 11.12.2009 que "la proporcionalidad entre las
infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al
legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas
ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad
considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de
potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene partiendo de
aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de
la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia
del hecho sobre el servicio ..., procediendo luego la individualización dentro
de aquella proporcionalidad en los casos en que la sanción sea graduable ...;
correspondiendo al Tribunal el control jurisdiccional (art. 106.1 CE EDL 1978/3879 ) de esta concreta
manifestación de la actuación administrativa".
Pues
bien, en el presente caso, en el que la conducta sancionada viene referida a la
constatada falta de respeto a sus superiores del hoy recurrente, la conclusión
a obtener a efectos de la proporcionalidad de la sanción a imponer ha de ser
coincidente con el criterio adoptado por la autoridad sancionadora y por el
Tribunal de instancia que lo confirmó.
En
efecto, dado que la actuación del hoy recurrente comporta, evidentemente, como
se deduce de las consideraciones precedentemente realizadas, un atentado a la
disciplina militar, tanto por el desvalor de la acción como por la culpabilidad
del autor, resulta incontrovertible que la única sanción a elegir por la
autoridad disciplinaria, de entre las tres enunciadas en el apartado 1 del
artículo 9 de la Ley Orgánica 8/1998 EDL 1998/45972 ,
que fuera proporcionada -en cuanto su relación o correspondencia con aquella
actuación resultase armoniosa o atemperada- a la objetiva entidad
antidisciplinaria -es decir, al desvalor- de la actuación desplegada por el hoy
recurrente, así como a la culpabilidad de éste, no podía ser otra sino la más
aflictiva de las tres previstas en dicho precepto.
En
suma, es lo cierto que, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, la
Administración se ha decantado por la más enérgica respuesta disciplinaria en
cuanto a la elección de la sanción, desechando tanto la privación de salida de
la Unidad -que carecía, por lo que al hoy recurrente atañe, de toda
virtualidad-, como la de reprensión, por resultar claramente insuficiente.
Como
indican nuestras Sentencias de 7 de mayo de 2008 y 19 de octubre de 2009
"las sanciones no se conciben en función de su ejemplaridad derivada del rigor
del castigo, sino por su adecuación a la norma lo que conlleva un primer juicio
de la procedencia de su imposición y luego el de proporcionalidad en la
concreción al caso y a la persona del autor".
El
primer criterio a tener en cuenta a fin de imponer una concreta sanción y no
otra de las posibles es, como indican las Sentencias de esta Sala de 24 de
marzo, 3 de abril y 19 de octubre de 2009, "la naturaleza de la falta
cometida, su mayor o menor repulsa social, así como el daño que haya podido producir
en la imagen del Ejército, conforme a criterios objetivables según la Doctrina
del Tribunal Constitucional", añadiendo que "a la hora de graduar la
sanción aplicable han de tenerse en cuenta, no sólo la naturaleza de la falta
cometida, sino también otros criterios individualizadores entre los que cabe
mencionar ad exemplum, las circunstancias personales del sancionado, su
conducta y muy especialmente, el principio de proporcionalidad", principio
que "se formuló como regla de Derecho Penal en los orígenes modernos de
este (art. 9 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.978 (1789)
-penas estrictas y evidentemente necesarias-) conceptos que pasan literalmente
al art. 8 de la Declaración de Derechos Humanos, cuyo valor positivo en nuestro
Derecho resulta del art. 10.2 de la CE EDL 1978/3879 .
El principio de proporcionalidad, como muchos otros inspiradores del
Ordenamiento Penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho
administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento
punitivo del Estado (STC núm. 18/1981 de 8 junio -EDJ 1981/18 -). Ello supone
una correspondencia entre la infracción y la sanción con interdicción de
medidas innecesarias o excesivas. El principio ha sido formulado más
expresamente por la Jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia como
del TEDH en materia sancionadora. Nosotros mismos en sintonía con la Sala
Tercera del Tribunal Supremo lo hemos calificado de principio propio del Estado
de Derecho y, en concreto, uno de los principios constitucionales de garantía
penal comunes a todo ordenamiento sancionador. La Doctrina de la
proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional tiene dos puntos de
partida. El primero es el de que no constituye en nuestro ordenamiento
constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda
producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales, sino
en lo esencial, una regla de tratamiento de los derechos fundamentales: es el
de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy
especial resulta aplicable el principio de proporcionalidad (STC núm. 136/1999
-EDJ 1999/14094 -). Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas
sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin
perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un
enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de
proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la
Constitución garantiza (SSTC núm. 62/1982, 66/1985, 19/1988, 85/1992, 50/1995,
66/1995, 55/1996 y 136/1999 -EDJ 1982/62, 1985/66, 1988/335, 1982/5974,
1995/454, 1995/2054, 1996/976 y 1999/14094, respectivamente -)".
El
segundo punto, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente
cauteloso, "está constituido por la potestad exclusiva del legislador para
configurar los bienes ... protegidos, los comportamientos .... reprensibles, el
tipo y la cuantía de las sanciones ..., y la proporción entre las conductas que
pretende evitar y las (sanciones) con las que intenta conseguirlo ... (STC núm.
136/99). Asimismo, el art. 131.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271 ,
enumera como criterios concretos de graduación de la sanción a imponer la
existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios
causados y la reincidencia por comisión en el término de un año de más de una
infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución
firme".
Es,
pues, a la luz de la anterior doctrina, como debe analizarse si, en el caso de
autos, la sanción de treinta días de arresto a cumplir en su domicilio impuesta
al recurrente ha sido, o no, correctamente individualizada. El recurrente
entiende que no, manifestándose en sentido contrario el Letrado del Estado.
Pues bien,
teniendo en cuenta que en la situación de reserva sin mando ni responsabilidad
de servicio se está sujeto plenamente al régimen general de derechos y deberes
del personal de las Fuerzas Armadas, pues, como se deduce, "a contrario
sensu", del tenor de los artículos 113 y 114 y concordantes de la Ley
39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar EDL 2007/194094 , no es la de reserva una
de aquellas situaciones administrativas en las que el militar deja de estar
sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas
Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares, es lo cierto que no
puede sino compartirse por esta Sala el criterio de la autoridad sancionadora
al respecto. Y ello aunque no sea esa la opinión del recurrente, que la
califica de "situación residual" -dado que "en la reserva sin
destino no se realiza servicio de clase alguna. Pretender equiparar la
situación de servicio activo a la de la reserva en la disciplina militar supone
un absoluto desconocimiento de la realidad"-, y que, tal vez por ese su
"desconocimiento de la realidad", aguardó a encontrarse en esa
situación administrativa "residual" para dirigir a sus mandos
superiores -con algunos de los cuales, tal y como él mismo pone de manifiesto,
se había entrevistado en repetidas ocasiones y había mantenido numerosas
conversaciones telefónicas, siempre en orden a la resolución no de los
problemas que, al momento de encontrarse en la situación "residual"
de reserva, observa en el Ejército de Tierra, sino para propiciar una salida o
solución a su situación y aspiraciones personales- las cartas con cuyo texto
tan poco honor hace a la disciplina, la subordinación jerárquica y el respeto
debido a los superiores.
Como
bien dice la resolución del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor
del Ejército de Tierra de 19 de mayo de 2008, en situación de reserva "la
vinculación con los cargos y mandos de los Ejércitos no es burocrática, teórica
o residual, pues, en tanto no se extinguiere la relación de servicios
profesionales, la misma sigue existiendo, más intensa si se ostenta la máxima
categoría militar", como es el caso del hoy recurrente, que, por contra,
opina que "solo se diferencia de los demás oficiales y suboficiales en la
reserva en que acumula un mayor número de trienios", criterio este -tan
burocrático y crematístico- que no parece casar lo más mínimo con la defensa a
ultranza de valores y sentimientos -tan respetables si en todo y siempre se
respetan y por nadie se patrimonializan- que el hoy recurrente lleva a cabo
frente a sus mandos, como si del depósito de los mismos fuere único custodio.
No
debería ignorar el recurrente que, como esta Sala reiteradamente ha proclamado,
"la relación jerárquica castrense es permanente y sitúa dentro de la misma
a quienes sean superiores o inferiores en la esfera militar, constituyendo el
engranaje preciso e indispensable para el buen funcionamiento de los
Ejércitos" -Sentencias de 3 de marzo de 2006 y 17 de junio de 2010 -,
añadiendo que la misma permanece "mientras se tiene la condición de
militar, con independencia del momento o situación" -Sentencias de 13 de
septiembre de 2001 y 17 de junio de 2010 -, determinando "la situación relativa
entre militares y sus derechos y deberes respectivos -Sentencia de 1 de junio
de 2010 -.
En
cuanto a la alegación de la parte de que el hecho de ser General no constituye
una agravante, pues "ninguna normativa especifica y gradúa que el respeto
a los superiores sea proporcional al empleo", es lo cierto, aunque no sea
esa la opinión del hoy recurrente, que el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998EDL 1998/45972 prevé
la individualización de la sanción elegida atendiendo "a las
circunstancias que concurren en los autores", y circunstancia ciertamente
esencial -y que el hoy recurrente no puede, como parece que hace, olvidar- es,
como indica la resolución sancionadora, la de su condición de Oficial General,
condición, por cierto, respecto a la que el hoy recurrente adujo, en su escrito
de alegaciones a la Propuesta de Resolución del Instructor del Expediente
Disciplinario, que dicho Instructor la "olvida" a la hora de proponer
la sanción a imponer -la misma que en definitiva se le impuso-, por lo que no
podemos sino compartir plenamente el criterio que en su resolución pone de
relieve la autoridad sancionadora de que tal circunstancia "lejos de
servir como criterio para aminorar la sanción ha de tomarse en especial
consideración para ratificar la sanción propuesta, pues por su alto empleo en
la jerarquía militar debe serle exigido un riguroso respeto a sus superiores, a
la disciplina y a la observancia de las obligaciones impuestas por las Reales
Ordenanzas. Ello no es incompatible con la exposición de quejas, pero el
comedimiento y la mesura deben guiar su modo de manifestarse, máxime si se
dirige a los superiores en responsabilidades, mando y empleo".
Poco
puede añadirse a esta depurada línea argumental. El hoy recurrente olvidó, con
su conducta, lo que al Oficial General imponía el artículo 76 de las Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 -"se esforzarán en acreditar
de modo sobresaliente sus virtudes militares"-, vigente, con rango de Real
Decreto, en la fecha en que perpetró su antidisciplinaria actuación por
preceptuarlo así la Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19
de noviembre, de la Carrera Militar EDL 2007/194094 ,
estipulando, por su parte, el artículo 7 de las Reales Ordenanzas para las
Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero EDL 2009/8664 , que el militar -incluso,
y con mayor razón, los que, como el hoy recurrente, ostenten el alto y honroso
empleo de General- "ajustará su comportamiento a las características de
las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para
conseguir la máxima eficacia en su acción".
Es,
precisamente, la condición de General de Brigada que el hoy recurrente
ostentaba al momento de cometer los hechos sancionados lo que confiere a
aquellos una mayor intensidad antidisciplinaria, y, por ello, hubo,
acertadamente, de tomarse en especial consideración a efectos de individualizar
la sanción de arresto elegida por la autoridad con competencia para ello, pues
por el alto empleo de que disfruta en la jerarquía militar debe esperarse de él
-y exigírsele en todo caso- un acabado, riguroso y ejemplar respeto a sus
superiores jerárquicos y a la disciplina castrense y la más fiel observancia de
los deberes de ordenanza.
Y,
finalmente, es lo cierto que la pluralidad de destinatarios -los Generales de
Ejército y Tenientes Generales que habían formado parte del Consejo Superior
del Ejército de Tierra en los cuatro años anteriores- de las cartas que el hoy
recurrente redactó y envió, y el empleo militar que ostentaban aquellos,
refuerzan la irrespetuosidad de la actuación del hoy recurrente, que no se
detuvo ni ante el grado ni ante el número de los destinatarios de sus
epístolas, no obstante el contenido de claro menosprecio o desmerecimiento
hacia estos que aquellas destilaban, exacerbándose así la culpabilidad de su
acción.
La
desconsideración hacia las personas de sus superiores y hacia el proceder que,
en el ejercicio de sus funciones y cometidos oficiales, a estos atribuye el
recurrente son objetivamente vejatorias y su pluralidad constituye una prueba
más del generalizado propósito irrespetuoso hacia la cúpula de las Fuerzas
Armadas y del Ejército de Tierra que presidió la actuación del General de
Brigada Juan Miguel .
En
cuanto a la afección del servicio, es lo cierto que este resulta perjudicado
cuando a quienes tienen legalmente atribuidas las competencias y
responsabilidades sobre el mismo -los artículos 12. 2 a 4 y 13. 2 y 3 de la Ley
Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional EDL 2005/170936,
determinan las funciones o cometidos del Jefe de Estado Mayor de la Defensa y
del Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, respectivamente, y el artículo
14 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar EDL 2007/194094 , establece las del Consejo
Superior de dicho Ejército- se les falta a la consideración que les es debida
precisamente por su modo de ejercitarlas.
Por
último, la alegación de la parte de que el leguaje, tono, licencias, etc.,
empleadas entre sí por los Oficiales Generales tienen un carácter llano y
sincero, de confianza y camaradería, alejado de un excesivo formalismo, sobre
todo si se trata de una carta particular y no de un escrito oficial, pudiendo
constatarse sin esfuerzo que incluso el estilo de trato desinhibido y
campechano es hoy habitual a todos los niveles de las Fuerzas Armadas, no
resulta ser sino un vano intento de despojar a los hechos de su intrínseca
gravedad.
No
cabe, aun cuando esa es, al parecer, la opinión del recurrente -que poco se
compadece con la imagen que en su carta traslada a sus superiores acerca de su
cánon o paradigma acerca de lo que debiera ser el Ejército-, otorgar
virtualidad alguna a esta alegación, pues los términos por él empleados no son
de utilización ordinaria o coloquial, ya que no puede considerarse que los
comentarios que desacreditan o menosprecian al superior y a sus cometidos sean
de utilización ordinaria en el seno de las Fuerzas Armadas, dada, además, la
diferente situación en la escala jerárquica del General de Brigada hoy
recurrente y los los Generales de Ejército y Tenientes Generales destinatarios
de sus cartas. En este sentido, olvida o ignora el General de Brigada del
Ejército de Tierra hoy recurrente que, como afirma la Sentencia de esta Sala de
23 de mayo de 2010, "la relación jerárquica castrense es permanente y
determina la situación relativa entre militares y sus derechos y deberes
respectivos, por lo que, con independencia de que pueda existir entre ellos un
trato más o menos cordial, no se elimina por ello la superioridad
jerárquica".
Y, por
otro lado, también conviene recordar al recurrente que en modo alguno cabe
trasplantar, sin más, usos o modos sociales más o menos populares, desinhibidos
e incluso "campechanos" al seno de las Fuerzas Armadas, Institución
fuertemente jerarquizada cuyos pilares básicos son la disciplina, la jerarquía
y la subordinación, y ello aunque la actuación se hubiere llevado a cabo -lo
que obviamente no es el caso, dado el medio empleado, así como los asuntos que,
según afirma, motivan su actuación, el tono quejoso y solemne y los términos
ásperos, desmesurados e irrespetuosos utilizados- por razón de hallarse en un
ambiente u ocasión festivo, lúdico o de cordialidad.
Todo
lo expuesto conduce, obligadamente, a concluir que la exasperación de la
sanción de arresto impuesta -que lo ha sido en su extensión máxima- se ajusta
plenamente a lo previsto, respecto a la individualización, en el artículo 6 de
la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las
Fuerzas Armadas EDL 1998/45972 .
El
motivo debe ser desestimado, y con él el Recurso.
SEXTO.-
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la
Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julioEDL 1987/11906 .
En
consecuencia,
Que
debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 201/17/2010,
interpuesto por el Excmo. Sr. General de Brigada del Ejército de Tierra D. Juan
Miguel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Pilar
Pérez Calvo, y bajo dirección letrada, contra la Sentencia dictada en fecha 15
de octubre de 2009 por el Tribunal Militar Central por la que se desestimó el
recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 120/08, deducido ante
dicho órgano judicial por el citado General de Brigada contra la resolución de
la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 8 de julio de 2008, desestimatoria en vía
de alzada del recurso de dicha índole interpuesto contra la resolución del
Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra de
fecha 19 de mayo anterior, por la que se le impuso la sanción de treinta días
de arresto a cumplir en su domicilio como autor de una falta leve prevista en
el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de
Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas EDL 1998/45972 ,
consistente en "la falta de respeto a superiores", Sentencia que
confirmamos íntegramente por resultar ajustada a Derecho, y, con ello, la
sanción impuesta al recurrente en el procedimiento sancionador del que trae
causa.
Se
declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.
Notifíquese
esta resolución en legal forma.
Así
por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia
pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
